!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

Если моральный порядок не предписывает подчиняться позитивному правопорядку при всех обстоятельствах, и следовательно, существует возможность расхождения между моралью и правопорядком, то требование отличать право от морали и правоведение от этики означает, что действительность позитивных правовых норм не зависит от их соответствия моральному порядку и что с точки зрения изучения позитивного права правовая норма может считаться действительной, даже если она противоречит моральному порядку.

резвычайно важно понимать (и это следует повторять снова и снова), что нет одной-единственной, абсолютной морали, а есть многочисленные, совершенно различные и часто противоречащие друг другу моральные системы; что позитивный правопорядок вполне может в общем и целом соответствовать (и, как правило, фактически так оно и бывает) моральным представлениям определенной (особенно правящей) группы или прослойки подчиненного ему населения и при этом противоречить представлениям другой группы или прослойки. И прежде всего следует иметь в виду, что представления о том, что с точки зрения нравственности хорошо, а что плохо, что может быть оправдано, а что нет, — все эти представления, как и право, постоянно меняются. ак, некий правопорядок (или некоторые его нормы) в то время, когда он был действителен, мог соответствовать требованиям морали, а теперь оценивается как в высшей степени неморальный. твергаемый чистым учением о праве, но широко распространенный в традиционной юриспруденции тезис, согласно которому право по своей природе должно быть моральным, а неморальный социальный порядок не есть право, предполагает существование абсолютной, т.е. всегда и повсюду действительной морали. В противном случае традиционная юриспруденция не могла бы достичь своей цели — обеспечить незыблемый, не зависящий от места и времени критерий оценки того, что в социальном порядке право, а что неправо.

езис о том, что право по своей природе морально, т.е. что лишь моральный социальный порядок есть право, отвергается чистым учением о праве не только потому, что он предполагает существование абсолютной морали, но также и потому, что применение этого тезиса господствующей в определенном правовом сообществе юриспруденцией сводится на деле к некритичной легитимации того государственного принудительного порядка, которым конституиру-

91

анс е ен

ется это правовое сообщество. Ведь считается само собою разумеющимся, что принудительный порядок собственного государства есть право. ишь для оценки принудительных порядков других государств принят сомнительный критерий абсолютной морали; лишь они квалифицируются как неморальные, и, значит, как неправо, если они не соответствуют некоторым требованиям, которым удовлетворяет собственный порядок; например, если они признают или не признают частную собственность, имеют демократический или недемократический характер. А раз собственный принудительный порядок есть право, то, согласно приведенному тезису, он должен быть также и моральным. акая легитимация позитивного права, хотя она неубедительна с точки зрения логики, может быть очень полезна с точки зрения политики. о для правоведения она неприемлема. Ведь правоведение вовсе не должно заниматься легитимацией права, оно вовсе не обязано оправдывать изучаемый и описываемый им нормативный порядок — ни с помощью абсолютной, ни с помощью относительной морали.

92

Чистое учение о праве

III. Право и наука

14. Правовые нормы как предмет правоведения

чевидное утверждение о том, что предмет правоведения есть право, включает в себя менее очевидное утверждение о том, что предметом правоведения являются правовые нормы, а человеческое поведение — лишь постольку, поскольку оно определяется в правовых нормах как условие или последствие, иначе говоря, поскольку оно представляет собой содержание правовых норм. то касается межчеловеческих отношений, то и они составляют предмет правопознания лишь как правовые отношения, т.е. как отношения, конституируемые правовыми нормами33. равоведение стремится понять свой предмет в «правовом смысле», т.е. с точки зрения права. онять нечто в правовом смысле значит лишь одно: понять нечто как право, т.е. как правовую норму или как содержание правовой нормы (как то, что определено правовой нормой)34.

15. Статическая и динамическая теория права

ожно различать статическую и динамическую теорию права в зависимости от того, какому из двух элементов придается большее значение, — нормам, регулирующим человеческое поведение, или поведению, которое регулируется этими нормами; в зависимо-

33О понятии правового отношения см. § 32.

34Такова позиция чистого учения о праве по отношению к так называемой «эгологической» теории права, которая в качестве предмета правоведения рассматривает не нормы, а человеческое поведение, а также по отношению к марксистской теории, которая рассматривает право как совокупность экономиче-

ских отношений. Ср.: Kelsen H. 1) Reine Rechtslehre und Egologische Teorie // Österreichische Zeitschrif für Öfentliches Recht. 1953. № 5. S. 450–482; 2) Te Communist Teory of Law. New York, 1955.

93

анс е ен

сти от того, направлено ли познание на правовые нормы, которые создаются, применяются и соблюдаются посредством актов человеческого поведения, или же на акты создания, применения и соблюдения права, предусмотренные правовыми нормами (ср. § 27 и § 34 а-г). редмет статической теории права — право как система действительных норм, право в состоянии покоя; предмет динамической теории права — процесс создания и применения права, право в своем движении. днако следует иметь в виду, что и сам этот процесс регулируется правом. Ведь одно из важнейших свойств права состоит в том, что оно регулирует собственное создание и применение. оздание общих правовых норм, т.е. законодательный процесс, регулируется конституцией, а формальные или процессуальные законы регулируют применение материальных законов судами и административными органами. аким образом, акты создания и применения права (как мы увидим ниже, применение права есть также и создание права — ср. § 35 е), которые составляют правовой процесс, рассматриваются правоведением лишь в той мере, в какой они образуют содержание правовых норм и определены правовыми нормами; так что и динамическая теория права изучает правовые нормы — а именно те, которые регулируют создание и применение права.

16. Правовая норма и правовое предложение

равоведение, рассматривая человеческое поведение лишь постольку, поскольку оно составляет содержание правовых норм (т.е. определяется правовыми нормами), дает нормативное истолкование соответствующих фактических составов. но описывает правовые нормы, созданные актами человеческого поведения и подлежащие применению или соблюдению посредством таких актов, и тем самым оно описывает конституируемые этими нормами отношения между определяемыми ими фактическими составами.

уждения, в которых правоведение описывает эти отношения, суть правовые предложения, и их следует отличать от правовых норм, которые создаются правовыми органами, должны применяться ими и соблюдаться правовыми субъектами. равовые предложения — это гипотетические суждения, гласящие, что в соответствии с некоторым государственным или международным правопорядком,

94

Чистое учение о праве

ставшим объектом правопознания, при условиях, предусмотренных этим правопорядком, должны наступить предусмотренные им последствия. равовые нормы — это не суждения, т.е. не высказывания о предмете познания. о своему смыслу они суть предписания,

ив качестве предписаний-приказаний суть веления; но нормы — это не только приказания: они также могут быть дозволениями и полномочиями; во всяком случае они отнюдь не наставления, как иногда ошибочно полагают, отождествляя право с правоведением. раво предписывает, дозволяет, уполномочивает, но оно не «учит». днако поскольку правовые нормы получают языковое выражение в словах и предложениях, они могут иметь форму суждений, констатирующих факты. орму, согласно которой воровство должно быть наказано, законодатель часто формулирует в следующем предложении: «Воровство наказывается тюремным заключением»; норма, уполномочивающая главу государства заключать государственные договоры, формулируется так: «Глава государства заключает государственные договоры». Важна здесь не языковая форма, а смысл создающего право, устанавливающего норму акта. А смысл этого акта отличен от смысла описывающего право правового предложения. азличение между правовым предложением и правовой нормой отражает разницу между функцией правоведения

исовершенно отличной от нее функцией правовой власти, которую представляют органы правового сообщества35. равоведение обязано познавать право как бы извне и затем описывать его на основе этого познания. А правовые органы — в качестве правовой власти — обязаны прежде всего создавать право, чтобы затем правоведение могло познавать и описывать его. Верно, что правоприменительные органы тоже обязаны первым делом — как бы изнутри — узнать то право, которое они должны применять. Законодатель должен знать конституцию, которую он применяет, а судья должен знать законы,

35 Правда, в традиционной немецкой юриспруденции термины «Rechtsnorm» и «Rechtssatz» употреблялись как синонимы. Такое употребление связано с тем, что эта юриспруденция смешивает нормативную функцию правовой власти с познавательной функцией правоведения. Весьма показательно, что, пожалуй, самый представительный автор в сфере общего учения о праве, Адольф Меркель, в своей влиятельной работе «Юридическая энциклопедия» в § 12 явно отождествляет понятия «правовая норма» и «правовое предложение», а в § 22 обозначает «право как учение и силу»: «В качестве учения право дает сведения о том, как должны определиться границы человеческой власти. В качестве силы оно требует и гарантирует соблюдение этих границ» (Меrkel A. Juristische Encyclopädie. 2. Auf., 1900. § 12, 22).

95

анс е ен

которые он применяет. о такое познание не есть для них главное — это лишь подготовка к выполнению их функции, которая, как мы еще покажем, не только в случае законодателя, но также и в случае судьи, есть создание права: установление общей нормы, если речь идет о законодателе, и установление индивидуальной нормы, если речь идет о судье (ср. § 35 ж).

Верно также и то, что — в смысле антовой теории познания — правоведение как познание права, подобно всякому познанию, имеет конститутивный характер и потому «создает» свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое. одобно тому, как хаос чувственных восприятий превращается в космос, т.е. в целостную систему природы лишь в результате упорядочивающего научного познания, точно так же и множество созданных правовыми органами общих и индивидуальных правовых норм (т.е. материал, которым располагает правоведение) лишь в результате познания правоведением превращается в единую, непротиворечивую систему, в правопорядок. о это «создание» носит чисто теоретико-познавательный характер. Это совсем не то, что создание предметов человеческим трудом или создание права властной инстанцией.

азличие между функцией правоведения и функцией правовой власти, а потому и различие между результатами двух соответствующих видов деятельности часто не принимается во внимание: так, в словоупотреблении слова «право» и «правоведение» употребляются как синонимы36. апример, говорят о «классическом международ-

36 Так же как право отождествляется с дескриптивным правоведением, так в словоупотреблении мораль как нормативный порядок отождествляется с наукой этики. Этика описывает нормы той или иной определенной морали, она учит нас, как мы должны вести себя согласно этой морали; но эта наука не предписывает нам, как мы должны вести себя. Этик не представляет собой моральную власть, которая устанавливает те нормы, которые он описывает в форме предложений о должном. Но возможно, — да так это часто и происходит, — что если некий автор этической системы формулирует в своем произведении некое предложение о должном, то, по мнению такого автора, такое предложение имеет не описывающий, а предписывающий характер. Иными словами, такой этик приравнивает себя к той власти, которая вводит в силу нормы, создает моральные предписания. Тогда он выходит за пределы свой компетенции как представителя науки; в этой связи возникает вопрос о том, что управомочивает его на создание моральных норм. На этот вопрос этик с трудом сможет дать удовлетворительный ответ. Тот ответ, на который его управомочивает наука этики — что этик создает моральные нормы от имени этой науки — в любом случае будет неправильным. Ведь функцией науки является познание и описание, но не воление и предписывание. Очень характерным в плане сме-

96

Чистое учение о праве

ном праве», подразумевая при этом определенную теорию международного права; или же полагают, что правоведение есть источник права в том смысле, что от него можно ожидать обязывающего решения конкретного юридического вопроса. И тем не менее правоведение может только описывать право, но — в отличие от права, созданного правовой властью в общих и индивидуальных нормах, — правоведение не может ничего предписывать37. и один юрист не может отрицать существенного различия между опубликованным в официальном вестнике законом и научным комментарием к этому закону, между уголовным кодексом и учебником по уголовному праву. Это различие проявляется в следующем: сформулированные правоведением и описывающие право предложения о должном, никого ни к чему не обязывающие и не уполномочивающие, могут быть истинными или ложными, в то время как установленные правовой властью нормы долженствования, обязывающие или управомочивающие правовых субъектов, не могут быть ни истинными, ни ложными, но лишь действительными или недействительными; точно так же, как бытийные факты не могут быть ни истинными, ни ложными: они либо есть, либо их нет, и лишь высказывания о фактах могут быть истинными или ложными. ассмотрим следующее предложение, взятое из учебника по гражданскому праву: «[ огласно государственному праву, которое является предметом данного учебника] лицо, не выполнившее обещания вступить в брак, обязано возместить причиненный в результате этого ущерб; в противном случае на его имущество должно быть обращено принудительное взыскание». Это предложение ложно, если государственное право, о котором идет речь в учебнике, не предписывает такую обязанность, так как не предусма-

шения морали и этики является утверждение Чарльза Стивенсона о том, что

«нормативная наука — это более чем наука» (Stevenson C.L. Ethics and Language. New Haven, 1944. P. VII). На вопрос о том, что отличает этические утверждения от научных, Стивенсон отвечает: «Этические утверждения имеют значение, которое более или менее, хотя бы отчасти является императивным» (Ibid. P. 26). «Императивными» являются нормы морали. Положения этики являются всего лишь дескриптивными.

37 Правоведение является познанием, а не конструированием права. Но в традиционной юриспруденции господствует мнение о том, что правоведение может и должно также конструировать право. Типично в этом отношении мнение Карла Энгиша: «Своеобразным преимуществом правоведения перед науками о культуре является не то, что правоведение ходит вокруг и около права, а то, что правоведение способно со-конструировать само право и жизнь, которая про-

текает в праве и согласно праву» (Engisch K. Einführung in das juristische Denken. Stuttgart, 1956. S. 8).

97

анс е ен

тривает принудительного взыскания. твет на вопрос о том, действительна ли такая правовая норма в системе данного правопорядка, может быть — хотя и косвенно — верифицирован, так как такая норма, чтобы быть действительной, должна быть создана посредством акта, который поддается эмпирической констатации. о установленная правовой властью норма, предписывающая возмещение ущерба и принудительное взыскание в случае неисполнения, не может быть истинной или ложной, потому что она не есть высказывание, не есть описание предмета, но предписание и в качестве такого — предмет, который должен быть описан правоведением. становленная законодателем норма, предписывающая обращение принудительного взыскания на имущество лица, которое не возмещает ущерб, причиненный им в результате невыполнения обещания вступить в брак, и сформулированное правоведением предложение, описывающее эту норму (« ицо, не выполнившее обещания вступить в брак, обязано возместить причиненный в результате этого ущерб; в противном случае на его имущество должно быть обращено принудительное взыскание»), имеют разный характер с логической точки зрения. оэтому и терминологически их рекомендуется различать — как правовую норму и правовое предложение. аким образом, сформулированные правоведением правовые предложения — это не просто повторение установленных правовой властью норм. днако возражение, согласно которому правовые предложения излишни, не столь очевидно необоснованно, как утверждение о том, что естествознание излишне, раз есть природа. Ведь природа, в отличие от права, не выражает себя в произнесенном или записанном слове. а возражение об избыточности сформулированного правоведением правового предложения при наличии описываемой этим предложением правовой нормы, установленной правовой властью, можно возразить лишь указанием на то, что это возражение сводится к утверждению об избыточности научного описания уголовного закона при наличии самого этого закона, об избыточности правоведения при наличии права.

аз правовые нормы в своем качестве предписаний (т.е. приказаний, дозволений, полномочий), не могут быть истинными или ложными, то возникает вопрос: как могут применяться (что с некоторых пор делает чистая теория права) принципы логики, в особенности закон противоречия и правила вывода, когда речь идет об отношениях между правовыми нормами, если эти принципы, согласно традиционным представлениям, применимы лишь к высказываниям,

98

Чистое учение о праве

которые могут быть истинными или ложными? Вот ответ на этот вопрос: принципы логики — хотя бы косвенно — могут применяться к правовым нормам, так как они применимы к описывающим эти нормы правовым предложениям, которые могут быть истинными или ложными. Две правовые нормы противоречат друг другу и не могут одновременно считаться действительными, если противоречат друг другу описывающие их правовые предложения; и одна правовая норма может быть выведена из другой, если описывающие их правовые предложения могут войти в один силлогизм.

Этому не противоречит то, что эти правовые предложения представляют собой высказывания о должном и должны быть таковыми, потому что они описывают нормы долженствования. редложение, описывающее действительность нормы уголовного права, которая предписывает тюремное заключение в качестве наказания за воровство, было бы ложным, если бы в нем утверждалось, что в соответствии с этой нормой воровство наказывается тюремным заключением: ведь на самом деле бывает случаи, когда воровство не наказывается, — например, потому, что вору удается избежать наказания. равовое предложение, описывающее эту норму уголовного права, может гласить только: «Если кто-нибудь совершил кражу, он должен быть наказан». о долженствование, выражаемое правовым предложением, имеет описательный характер, в то время как долженствование, выражаемое правовой нормой, имеет смысл предписания. Этот двоякий смысл слова «долженствование» упускается из виду, когда высказывания о долженствовании отождествляются с императивами38.

38 Кристоф Зигварт проводит различие между императивами, которые не стремятся к истинности, но которым предписано следовать и которые, следовательно, не являются ни истинными, ни ложными, и суждениями, которые как предложения, передающие высказывания или утверждения, стремятся к истинности и поэтому могут быть истинными или ложными. Среди таких суждений Зигварт отдает приоритет высказываниям перед императивами. Он продолжает рассуждать так: «Императив… требует не только веры в свою истинность, но и послушания… Если исходить из наиболее очевидного и распространенного значения императива как выражения определенной индивидуальной воли, то в этом значении ничего по сути не меняется, если императив выступает в качестве формы общего закона. В этой форме законодатель предстает перед гражданами государства или адептами религии с неким императивом, относясь к ним так, как отдельный индивид относится к отдельным индивидам; он говорит не для того, чтобы повествовать истину, которой будут верить, а для того, чтобы сообщить заповедь, которой должно следовать. Независимо от того, выступает ли повелевающий в качестве самого себя или представляет коллектив, будет ли мотивом повиновения предпосылаться подчинение личной власти или обезли-

99

анс е ен

17. Каузальная наука и нормативная наука

пределяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный порядок) и ограничивая задачу правоведения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами, мы противопоставляем право при-

ченному государственному порядку — содержанием высказанного законодателем будет не сообщение истины, а требование сделать что-то и воздержаться от чего-либо. Также и форма «ты должен» в заповедях, подобных тем, что изложены в Десятисловии, не выражает чего-либо иного. Долженствование есть коррелят воли… Но в этом «ты должен» заключена двусмысленность, которой нет в обычном императиве. Ведь «долженствование» имеет значение предиката в некоем высказывании, которое стремится к истинности; долженствование означает быть обязанным, нести обязанность — это модальный предикат, который выражает существующее отношение субъективной индивидуальной воли к повелевающей власти или к объективной норме. Исходный императив тогда преобразовывается в значение предиката… и утверждение о том, что я обязан [т.е. что я обязан вести себя определенным образом] может быть истинным или ложным на основании предпосланного правового или морального порядка… В конечном счете такая двусмысленность распространяется также на предложения, форма которых указывает на простое высказывание. Параграф уголовного кодекса «Тот, кто совершает то-то и то-то, будет наказан так-то и так-то» не сообщаетотом,чтопроисходитнасамомделе,какформуланекоегозаконаприроды— он выражает предписание. Но это предложение содержит в себе настоящее высказывание, если описывается некий определенный действенный закон — он повествует о том, что обыкновенно происходит в рамках некоего государ-

ства» (Sigwart C. Logik. 3. Auf. Tübingen, 1904. S. 17 f.). Следуя традиционной юриспруденции, Зигварт отождествляет действительность с действенностью. Поскольку правоведение описывает действительность некоего правопорядка, оно повествует не о том, что обыкновенно происходит, а о том, что должно происходить согласно некоему определенному правопорядку. Из этого следует, что те предложения о должном, которые у Зигварта называются суждениями, могут быть истинными или ложными. Поэтому норме, которая устанавливает некое поведение в качестве должного (такая норма не может быть ни истинной, ни ложной, но только действительной или недействительной), можно противопоставить не бытийное суждение, описывающее некое фактическое поведение, а некое суждение о должном, описывающее норму — такое суждение может быть истинным или ложным точно так же, как и бытийное суждение.

Гарольд Офстад упрекает меня в неясности проводимого мною деления между установленными правовой властью нормами права и предложениями о должном, с помощью которых правоведение описывает такие нормы, и которые я обозначаю как «правовые предложения», отличая их от правовых норм (Ofstad H. Te descriptive defnition of the concept of legal norm proposed by Hans Kelsen //

Teoria. 1950. № XVI. P. 118 f.). Он отмечает: «Согласно Кельзену, формулировки правоведения в одно и то же время являются и формулировками о должном, и дескриптивными формулировками. Было бы интересно, если бы Кельзен прояснил, в чем заключается их дескриптивный и нормативный смысл». Полагаю, что я сделал это в настоящем тексте; в особенности я могу указать Офстаду на цитированные выше рассуждения Зигварта о двусмысленности должного.

100