!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

ди. днако в обоих этих случаях основанием действительности нормы служит не тот факт, что Бог или Его ын в определенное время и в определенном месте установил определенную норму, но предпосылаемая по умолчанию норму, согласно которой должно исполнять заповеди Бога или Его ына. Впрочем, в силлогизме, меньшая посылка которого — предложение о долженствовании, содержащее высшую норму: «Должно исполнять заповеди Бога (или Его ына)», а заключение которого — предложение о долженствовании, содержащее низшую норму: «Должно исполнять Десять заповедей (или заповедь любви к врагам)», — в этом силлогизме большую посылку образует констатирующее бытийный факт высказывание: «Бог дал человеку Десять заповедей (или: ын Божий заповедал любить врагов)». бе посылки — и меньшая, и большая — являются условиями заключения. о лишь меньшая посылка, которая представляет собой предложение о долженствовании, есть conditio per quam пo отношению к заключению, которое тоже представляет собой предложение о долженствовании; иначе говоря, норма, содержащаяся

вменьшей посылке, служит основанием действительности нормы, содержащейся в заключении. Высказывание о бытии, выступающее

вэтом силлогизме в качестве большей посылки, есть лишь conditio sine qua non по отношению к заключению; иначе говоря, констатируемый в большей посылке бытийный факт не есть основание действительности нормы, содержащейся в заключении.

орма, содержащаяся в меньшей посылке («Должно исполнять заповеди Бога или Его ына»), сводится к предпосылке, согласно которой нормы, об основании действительности которых возникает вопрос, исходят от властной инстанции, т.е. от того, кто компетентен устанавливать действительные нормы; эта норма наделяет нормотворческой «властью» лицо, устанавливающее нормы. от факт, что кто-то что-то приказывает, — отнюдь не основание для того, чтобы рассматривать это приказание как действительную, т.е. обязывающую адресата норму. ишь компетентная инстанция может устанавливать действительные нормы; а такая компетенция может основываться только на норме, уполномочивающей на нормотворчество. Властная инстанция, уполномоченная устанавливать нормы, подчинена этой норме точно так же, как индивиды подчинены нормам, установленным этой инстанцией.

ак уже говорилось, норма, представляющая собой основание действительности другой нормы, является по отношению к ней выс-

241

анс е ен

шей нормой. днако поиск основания действительности нормы не может продолжаться бесконечно, в отличие от поиска причины в цепи причин и следствий. н должен закончиться нормой, которая — как последняя и наивысшая — предпосылается. Будучи наивысшей нормой, она должна предпосылаться, так как не может быть установлена властной инстанцией: ведь в противном случае компетенция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще более высокой норме. Действительность наивысшей нормы не может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действительности. акая норма, предпосылаемая в качестве наивысшей, называется здесь основной нормой (ср. § 4 в, д; § 6 в). Все нормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют систему норм, нормативный порядок. сновная норма — это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности. ринадлежность определенной нормы к определенному порядку обусловлена тем, что последнее основание действительности этой нормы есть основная норма этого порядка. Именно основная норма конституирует единство некоего множества норм, так как она представляет собой основание действительности всех норм, принадлежащих к этому порядку.

б) Статический и динамический принципы

В зависимости от природы основания действительности можно различать два разных типа нормативных систем: статический и динамический. ормы, принадлежащие порядку первого типа, действительны (т.е. предписываемое ими человеческое поведение рассматривается как должное) в силу своего содержания: их действительность можно вывести из нормы, содержание которой относится к содержанию норм, образующих данный порядок, как общее к частному. ак, например, нормы: « е должно лгать», « е должно мошенничать», « е должно лжесвидетельствовать», «Должно исполнять данное обещание» — можно вывести из нормы, предписывающей правдивость. Из нормы, предписывающей любить ближнего, можно вывести следующие нормы: « е должно причинять ближнему зло, в особенности убивать его», « е должно причинять ближнему моральный или физический вред», «Если ближний попадет в беду, ему должно помочь». екоторые пола-

242

Чистое учение о праве

гают, что норму, предписывающую правдивость, и норму, предписывающую любовь к ближнему, можно вывести из общей для них более высокой нормы: например, из нормы, предписывающей сохранять гармонию с мирозданием. огда на ней можно основать всеобъемлющий моральный порядок. оскольку все нормы, принадлежащие к порядку этого типа, уже заключены в содержании предпосылаемой нормы, их можно вывести из нее при помощи логической операции перехода от общего к частному. Эта норма, предпосылаемая в качестве основной, обеспечивает как основание действительности, так и содержание действительности норм, которые выводятся из нее путем логической операции. истема норм, основание и содержание действительности которых выводятся из единой нормы, предпосылаемой в качестве основной, есть статическая нормативная система. ринцип, в соответствии с которым обосновывается действительность норм этой системы, есть статический принцип.

днако норма, из содержания которой как частное из общего выводятся другие нормы (как с основанием, так и с содержанием их действительности), может рассматриваться в качестве основной лишь в том случае, если ее содержание считается непосредственно очевидным. И в самом деле, основание и содержание действительности норм моральной системы часто возводится к норме, которая считается непосредственно очевидной. лова «норма непосредственно очевидна» означают, что она дана в разуме, или через разум.

онятие непосредственно очевидной нормы предполагает понятие практического разума, т.е. нормоустанавливающего разума. о это понятие несостоятельно, поскольку функция разума — познание, а не воление. становление же норм есть акт воли. оэтому не может быть никаких непосредственно очевидных норм. Если норма, из которой выводятся основание и содержание действительности моральных норм, провозглашается непосредственно очевидной, то это происходит потому, что она считается установленной Богом или другой надчеловеческой властью; либо потому, что она создана обычаем и (как все, основанное на обычае) воспринимается как нечто само собою разумеющееся. аким образом, эта норма установлена актом воли. В конечном счете, ее действительность может быть обоснована лишь посредством предпосланной нормы, согласно которой должно исполнять приказания нормоустанавливающей властной инстанции или вести себя в соответствии с нормами, соз-

243

анс е ен

данными обычаем. Эта норма может обеспечить лишь основание, но не содержание действительности основанных на ней норм. акие нормы образуют динамическую нормативную систему. ринцип,

всоответствии с которым обосновывается действительность норм этой системы, есть динамический принцип.

Динамический принцип характеризуется тем, что в содержание предпосылаемой основной нормы входит лишь определение некоторого фактического состава, уполномочивание нормоустанавливающей инстанции или (что то же самое) правило, определяющее, как должны создаваться общие и частные нормы порядка, конституируемого этой основной нормой. оясним это на примере. тец приказывает ребенку идти в школу. а вопрос ребенка, почему он должен идти в школу, можно ответить: « отому что так приказал отец, а ребенок должен выполнять приказания отца». Если же далее ребенок спросит: «А почему я должен выполнять приказания отца?», ему можно ответить, что Бог приказал слушаться родителей, а приказания Бога должно выполнять. Если же ребенок спросит, почему должно выполнять приказания Бога, т.е. поставит под вопрос действительность этой нормы, то в ответ можно лишь сказать, что эта норма не может ставиться под вопрос, т.е. что невозможно искать основание ее действительности, что эту норму можно только предпосылать. о содержание нормы, послужившей в нашем примере исходным пунктом (« ебенок должен идти в школу»), невозможно вывести из этой основной нормы. Ведь основная норма ограничивается делегированием нормотворческой власти, т.е. установлением правила, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы. ослужившая исходным пунктом норма действительна не

всилу своего содержания: она не может быть выведена из предпосылаемой основной нормы посредством логической операции. на должна быть установлена актом воли отца, и она действительна, если воспользоваться традиционной формулировкой, как раз потому, что была установлена таким образом; или, если сформулировать это точнее, потому что предпосылается некая основная норма, которая предусматривает именно такой способ создания норм. тдельная норма принадлежит к некоторому порядку, конституируемому такой основной нормой, не потому что она обладает определенным содержанием, а потому что она создана предусмотренным основной нормой способом. сновная норма обеспечивает лишь основание действительности, но отнюдь не содержание образующих систему

244

Чистое учение о праве

норм. Их содержание могут определять лишь те акты, посредством которых нормы этой системы устанавливаются инстанцией, которую уполномочила основная норма, и инстанциями, которые в свою очередь уполномочила эта инстанция. Еще один пример. В некотором социальном сообществе, в племени, действительна норма, в соответствии с которой мужчина, берущий в жены девушку, должен заплатить ее отцу или дяде определенный выкуп. а вопрос жениха, почему он должен это делать, можно ответить так: потому что в этом сообществе издавна платили такой выкуп, т.е. потому что существует обычай платить за невесту выкуп и предполагается самоочевидным, что индивид должен вести себя так, как обычно ведут себя все остальные участники сообщества. акова основная норма нормативного порядка, конституирующего это сообщество. на утверждает обычай в качестве фактического состава. ба приведенных примера показывают, что такое динамический тип нормативной системы.

татический и динамический принципы сочетаются в одной нормативной системе, если предпосылаемая основная норма — в соответствии с динамическим принципом — только уполномочивает нормоустанавливаюшую властную инстанцию и если эта (или другая, в свою очередь ею уполномоченная) инстанция устанавливает не только такие нормы, посредством которых нормотворчество передается другим властным инстанциям, но также и такие, которые предписывают подчиненным правопорядку субъектам определенное поведение и из которых — как частное из общего — посредством логической операции можно вывести еще и другие нормы. Десять заповедей не только определяют родителей как нормоустанавливаюшую инстанцию, но также устанавливают общие нормы, из содержания которых логическим путем можно вывести частные нормы, не прибегая к нормоустанавливающему акту; пример такой нормы — заповедь « е сотвори себе кумира и никакого изображения...». Из ристовой заповеди любви можно логическим путем вывести множество частных моральных норм. ри обосновании норм, логически выводимых из заповедей Бога или риста, применяется статический принцип; а при обосновании действительности Божьих заповедей посредством основной нормы «Должно исполнять заповеди Бога», а также при обосновании действительности ристовых заповедей посредством основной нормы «Должно исполнять заповеди риста» используется динамический принцип.

245

анс е ен

в) Основание действительности правопорядка

ормативная система, которая представляет себя в качестве правопорядка, имеет в основном динамический характер. равовая норма действительна не потому, что она имеет определенное содержание, т.е. не потому, что ее содержание можно вывести логическим путем из содержания предпосылаемой основной нормы, а потому что она создана определенным (в конечном счете предусмотренным основной нормой) способом. оэтому и только поэтому она принадлежит к правопорядку, нормы которого созданы

всоответствии с этой основной нормой. ледовательно, абсолютно любое содержание может быть правом. е существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы. Ее действительность нельзя отрицать на том основании, что ее содержание противоречит содержанию какой-либо нормы, не принадлежащей к правопорядку, основная норма которого обосновывает действительность рассматриваемой нормы. сновная норма правопорядка — это не материальная норма, которая (поскольку ее содержание считается непосредственно очевидным) предпосылается

вкачестве наивысшей нормы и из которой — как частное из общего

— логическим путем можно вывести нормы человеческого поведения70. ормы правопорядка должны устанавливаться специальным

70 К. Менгер отрицает возможность логического выведения конкретных правовых норм из основной нормы правопорядка (Menger K. Moral, Wille und Weltgestaltung… S. 20–21). Это, несомненно, так; но это упрек не в адрес чистого учения о праве, поскольку из основной нормы может быть выведено только основание, но не содержание действительности конкретной нормы права. Поэтому Ведберг неправильно понимает теорию основной нормы, когда пишет: «Кельзен утверждает, что любая правовая система содержит одну единственную основную норму, которой воспроизводятся остальные нор-

мы системы» (Wedberg A. Some problems in the logical analysis of legal science.

Р. 256). Основная норма не «содержится» в позитивном правопорядке, она не является позитивной, т.е. установленной — это предпосылаемая в юридическом мышлении норма. Если Ведберг в своем утверждении о том, что «остальные нормы воспроизводятся основной нормой», предполагает, что нормы правопорядка, включая их содержание, «следуют» из основной нормы, то это неверно, поскольку из основной нормы следует лишь объективная действительность норм, но не их содержательное наполнение. Ведберг выдвигает против теории основной нормы возражение: «Если мы имеем конечное множество норм, Р1…, Рn, то мы всегда можем соединить их в одну конъюнктивную норму Р1&… &Pn. Если подчеркивать, что любая правовая система воспроизводима одной нормой, то хочет ли Кельзен утверждать, что любая такая система воспроизводима некой основной нормой, которая неравнозначна конъюнкции нескольких норм?». Разумеется, основная норма неравнознач-

246

Чистое учение о праве

нормотворческим актом. Именно установленные, т.е. позитивные нормы, являются элементами позитивного порядка. Если понимать конституцию правового сообщества как норму или нормы, определяющие, каким образом (т.е. какими органами и посредством какой процедуры — путем намеренной законодательной деятельности или на основании обычая) должны создаваться общие нормы конституирующего сообщество правопорядка, тогда основная норма — это та норма, которая предпосылается, когда обычай, из которого возникла конституция, или акт создания конституции, сознательно совершенный определенными людьми, объективно истолковываются как фактические составы; когда, во втором случае, индивид или собрание индивидов, создавшее конституцию, на которой основывается правопорядок, рассматривается как нормоустанавливающая власть.

сновная норма определяет фактический состав правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права. сновная норма — это исходный пункт процедуры создания позитивного права. ама она — не установленная на основании обычая или посредством акта правового органа, не позитивная, а предпосылаемая норма, — если инстанция, создающая конституцию, рассматривается как высшая власть, и потому не может считаться, что создавать конституцию она уполномочена нормой, установленной какой-то еще более высокой инстанцией.

Если возникает вопрос об основании действительности нормы, принадлежащей к определенному правопорядку, то ответом на него может служить только указание на основную норму, т.е. утверждение, что эта норма была создана в соответствии с основной нормой данного правопорядка. Здесь и далее рассматривается прежде всего государственный правопорядок, т.е. правопорядок, действительность которого ограничена определенным пространством (т.н. государственной территорией) и который считается суверенным, т.е. не подчиненным никакому более высокому правопорядку. роблему основания действительности норм государственного правопорядка следует первоначально рассмотреть без учета международного правопорядка, который считается либо вышестоящим по отношению к государственному порядку, либо включенным в него.

на сумме всех позитивных норм правопорядка. Она является отличной от них нормой, служащей основанием их действительности; является предпосылаемой, а не установленной нормой.

247

анс е ен

Вопрос об основании действительности правовой нормы, принадлежащей к определенному государственному правопорядку, может возникнуть, как уже указывалось по другому поводу, в связи с актом принуждения; когда один человек насильственно (через повешение) лишает жизни другого, то возникает вопрос: почему этот акт есть правовой акт, исполнение наказания, а не убийство?

акой акт может быть истолкован как правовой (а именно — как исполнение наказания), а не как убийство, лишь в том случае, если он был установлен индивидуальной правовой нормой, т.е. предусмотрен в качестве должного нормой, представляемой как судебный приговор. ри этом возникает ряд вопросов: при каких условиях возможно такое истолкование? очему в этом случае речь идет о судебном приговоре? очему установленная таким образом индивидуальная норма действительна, принадлежит к действительному правопорядку и вследствие этого должна применяться? Вот ответ на эти вопросы: потому что эта индивидуальная норма была установлена в результате применения уголовного кодекса, содержащего общую норму, в соответствии с которой при условиях, наличествующих в данном случае, должна быть назначена смертная казнь. а вопрос об основании действительности этого уголовного кодекса следует ответить, что уголовный кодекс действителен, потому что он был создан законодательным органом, который в свою очередь уполномочен нормой конституции устанавливать общие нормы. Если же будет задан вопрос об основании действительности конституции, на которой основана действительность всех общих норм, а также индивидуальных норм, созданных на основании общих, — т.е. вопрос об основании действительности норм, регулирующих создание общих норм (поскольку они определяют, какие органы и посредством какой процедуры должны создавать общие нормы), — то, возможно, обнаружится более старая конституция; это значит, что действительность существующей конституции обосновывается тем, что она была создана в соответствии с предписаниями предыдущей конституции в процессе се правомерного изменения, т.е. в соответствии с позитивной нормой, установленной правовой властью. В конце концов, мы приходим к исторически первой конституции, которая уже не могла быть создана таким образом. ледовательно, ее действительность не может быть возведена ни к какой позитивной, установленной правовой властью норме. Здесь мы приходим к конституции, которая обрела действительность революционным

248

Чистое учение о праве

путем, т.е. в нарушение прежней конституции, либо стала действительной для некоторой области, которая раньше вообще не входила в сферу действительности какой-либо конституции и основанного на ней государственного правопорядка. Если рассматривать только государственный правопорядок (оставляя в стороне международное право) и задаться вопросом об основании действительности исторически первой конституции, т.е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции, то ответ может быть только один (если отказаться от идеи возводить действительность конституции и созданных в соответствии с ней норм к норме, установленной метаправовой властной инстанцией, — например, Богом или природой): действительность этой конституции, т.е. признание ее в качестве обязывающей адресата нормы, должна предпосылаться, чтобы было возможно истолковывать осуществленные в соответствии с ней акты как создание или применение действительных общих правовых норм, а акты, осуществленные в результате применения этих общих норм, — как создание или применение действительных индивидуальных правовых норм.

оскольку основанием действительности нормы может быть только какая-то другая норма, то эта предпосылка тоже должна быть нормой, — правда, не установленной правовой властью, а предпосылаемой нормой, т.е. нормой, которая предполагается, когда субъективный смысл фактического состава создания конституции и нормотворящих фактических составов, осуществленных в соответствии с конституцией, истолковывается как их объективный смысл.

оскольку речь идет об основной норме правопорядка (т.е. порядка, предусматривающего акты принуждения), то описывающее эту норму предложение, т.е. основное правовое предложение рассматриваемого государственного правопорядка, выглядит следующим образом: «Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы». В краткой форме: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». ормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит эта основная норма, представляют собой (как показал проделанный выше регресс к основной норме) не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм. Эта структура правопорядка будет более подробно исследована ниже.

249

анс е ен

г) Основная норма как трансцендентальнологическая предпосылка

тобы понять сущность основной нормы, необходимо прежде всего помнить о том, что она непосредственно соотносится с некоторой реально установленной конституцией, созданной на основании обычая или посредством законодательной деятельности и в общем и целом действенной; а опосредованно основная норма соотносится

ссозданным в соответствии с этой конституцией и в общем и целом действенным правопорядком. В этой соотнесенности основная норма обосновывает действительность конституции и созданного в соответствии с ней принудительного порядка71. Итак, основную норму не изобретают. на не предпосылается произвольно. Другими словами, не существует выбора между различными основными нормами, когда субъективный смысл акта создания конституции и осуществленных в соответствии с этой конституцией актов истолковывается как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы. олько если предпосылается эта основная норма, соотносящаяся с вполне определенной конституцией, т.е. если предпосылается, что должно вести себя в соответствии именно

сэтой конституцией, только в этом случае субъективный смысл вышеназванных актов можно истолковать как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, а конституируемые этими нормами отношения — как правоотношения.

ри этом не имеет значения содержание самой конституции или созданного на ее основе государственного правопорядка: неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. ри постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, трансцендентных позитивному праву.

оскольку лишь постулирование основной нормы позволяет истолковывать субъективный смысл фактического состава создания конституции и установленных в соответствии с ним нормотворящих фактических составов как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, то основную норму —

71 По поводу особого случая основной нормы, которая не связывается непосредственно с конституцией, которая не только косвенно, но и напрямую связана с устанавливаемым ею правопорядком, мы будем говорить ниже (ср. § 35 б). В приводимых здесь рассуждениях мы оставим этот случай в стороне. Наши рассуждения будут сосредоточены на нормальном случае: когда основная норма непосредственно связывается с конституцией.

250