- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. СН. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
2 Там
же.
3 Там
же.1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
4
- 733
зано
своим существованием. Напротив, оно
само старается занять отцовское по
отношению к государству положение"1.
Помимо
вышеприведенных примеров существуют
и иные точки зрения и суждения о характере
взаимоотношений государства и права.
При всей их сложности и противоречивости
подавляющее большинство из них
основывается на одном и том же исходном
тезисе, согласно которому нормы
права обусловливаются правотворческой
деятельностью государства, издаются
им или санкционируются.
3. Право
всегда выражает государственную волю,
которая, в
свою очередь, согласно
различным существующим в отечественной
и
зарубежной юридической науке концепциям,
воплощает в себе
волю класса, правящей
группы, народа, общества или нации.
Мировой
опыт существования и функционирования
государства и права говорит о том,
что в праве выражается прежде всего
воля властвующих. Вместе с тем
неопровержимым фактом является и то,
что она, опасаясь социальных взрывов
и утраты своего привилегированного
положения, зачастую вынуждена считаться
с волей и интересами подвластных.
Как
соотносится воля тех и других? Как она
отражается в государственной воле
и в праве? Эти вопросы издавна находились
в поле зрения государствоведов и
правоведов. Один из наиболее обстоятельных
ответов на них дал еще в начале XX в. Г.
Ф. Шерше-невич. "Если государственная
власть есть основанная на силе воля
властвующих, — писал он, — то выдвигаемые
ею нормы права должны прежде всего
отражать интересы самих властвующих.
Те, в чьих руках власть, вводят поведение
подвластных в те нормы, которые
наиболее отвечают интересам властвующих.
Нормами права поведение подвластных
приспосабливается к интересам
властвующих". Чем уже круг
властвующих, "тем резче выступает
противоположность их интересов
интересам остальной части государства.
Чем шире круг, например, в республике,
тем сильнее затушевывается это
значение права"2.
Воля
и интересы властвующих групп, слоев
или классов, однако, не являются
безграничными. Как справедливо подмечал
Г. Шер-шеневич, их эгоизм должен
подсказывать им "благоразумие и
умеренность в правовом творчестве".
Помимо использования силовых средств,
они могут охранять свои интересы также
с помощью права,
"тесно
сплетая" свои интересы с интересами
подвластных, "по воз
можности,
не доводя последних до сознания
противоположности"*.:
4. Право
представляет собой систему норм или
правил поведем
ния,
имеющих общеобязательный характер.
Общеобязательность
означает
непременность выполнения всеми членами
общества требований, содержащихся
в нормах права. Она возникает вместе с
нормой права. Вместе с ней развивается
и изменяется. И одновременно с отменой
акта, содержащего нормы права,
прекращается.
Подчеркивая
неразрывную связь нормы права и
общеобязательности, Г. Кельзен вполне
резонно считал, что "норма права
представляет собой правило поведения,
согласно которому то или иное лицо
(группа лиц) должно действовать в
каком-то определенном направлении,
независимо от того, желает ли оно вести
себя таким образом или нет"1.
Общеобязательность как специфическая
черта и требование права распространяется
не только на рядовых граждан, должностных
лиц, различные негосударственные органы
и
организации,
но и на само государство. Цивилизованное
правовое государство непременно
самоограничивает, "связывает"
само себя и все свои органы
общеобязательностью требований норм
права, организует всю свою деятельность
строго в рамках требований закона и
следует
им до тех пор, пока они вместе с содержащими
их нормами в установленном порядке
не будут изменены или отменены.
Обязательность
соблюдения правовых требований
государством и
его
органами, наряду со всеми иными субъектами
права, не подвергалась сомнению
видными юристами ни в прошлом, ни в
настоящем.
Общепризнанным
считается тезис, согласно которому
право есть обязательное для всех правило
поведения. Оно "должно быть соблюдаемо
и самою властью его устанавливающей,
пока оно не будет заменено новым
правилом. Если же власть, установившая
правило, не считает нужным его соблюдать,
а действует в каждом конкретном случае
по своему усмотрению, то право сменяется
произволом"2.
Возникающие при этом споры касаются
чаще всего лишь степени и характера
"правового самоограничения"
государства. По мнению М. Ориу, весь
вопрос заключается в том, является ли
такое самоограничение "актом или
решением субъективной воли государства,
или же это есть результат объективной
государственной организации?"3
Ответы на данный вопрос предлагаются
самые разноречивые: от утверждения
о том, что государство добровольно
ограничивает само себя, до заявления
о том, что оно вынуждено это делать под
давлением со стороны "гражданского
общества".
5.
Право
охраняется и обеспечивается государством,
а в случае нарушения требований,
содержащихся в нормах права, применяется
государственное принуждение. Государство
не может безраз-
1 Гумплович
Л. Указ.
соч. С. 446—447.
2 Шершеневич
Г. Ф. Указ.
соч. С. 310.
3 Там
же.
1 Kelsen
H.
Op.
cit. P. 35.
2 Шершеневич
Г. Ф. Указ.
соч. С. 313; См. также: Штаммлер
Р. Хозяйство
и право с точки зрения материалистического
понимания истории. T.
II.
Спб., 1905. С. 155—160.
3 Ориу
М. Основы
публичного права. М., 1929. С. 46.
лично
относиться к актам, им издаваемым или
санкционируемым. Оно прилагает огромные
усилия для их реализации, охраняет их
от нарушений и их гарантирует. Одним
из широко используемых методов при
этом является государственное
принуждение. Оно должно применяться
только уполномоченными на то организациями,
действующими строго в рамках закона,
на основе закона, а также в соответствии
с предусмотренными законом процессуальными
правилами.
В
юридической литературе издавна ведется
спор о месте и роли государственного
принуждения в правовой жизни общества.
Высказываются два противоположных
мнения.
Согласно
мнению одних авторов, "государственное
принуждение" не является неотъемлемым
признаком права. При этом оно или
полностью отрицается, или же его
предлагается заменить менее жестким
и более широким понятием "государственная
охрана". "Понятие государственного
принуждения, — писали в связи с этим
советские правоведы О. С. Иоффе, М. Д.
Шаргородский, — заменено нами
понятием государственной охраны потому,
что речь идет о формулировании общего
определения, способного охватить все
исторические типы права, между тем
как понятие принуждения не предусматривает
всех возможных мер охраны правовых
норм. Оно не предусматривает, в частности,
таких специфических мер, которыми
обеспечивается соблюдение норм
социалистического права"1.
Речь при этом шла о том, что социалистическое
право обеспечивается не только и
даже не столько методами принуждения,
сколько методами воспитательного
характера, методами убеждения.
Немецкий
ученый Р. Иеринг, придерживавшийся
противоположной точки зрения,
полагал, что без принуждения нет даже
смысла говорить о праве, ибо право
есть не что иное, как "обеспечение
жизненных условий общества в форме
принуждения", "система социальных
целей, гарантируемых принуждением".
Смысл
"утверждаемой связи между нормами
права и принуждением", — пояснял
Л. Петражицкий, — сводится к тому, что
неис-полняющий добровольно свои
юридические обязанности по праву может
и должен быть подвергнут принудительным
мерам"2.
Л. Петражицкий, а вместе с ним и другие
авторы особое внимание обращают на
два вида государственного принуждения:
физическое и психическое. Под физическим
принуждением понимаются "всякие
предусматриваемые правом меры, состоящие
в применении физической силы, например
заключение в тюрьму, смертная казнь и
т. п."3
Что же касается психического принуждения,
то здесь на пер-
вом
плане, по мнению авторов, стоит страх
"подвергнуться тем мерам, которые
предусмотрены правом на случай
неповиновения". Именно страх
"психически принуждает граждан
сообразовывать свое поведение с
требованиями права"1.
Государственное
принуждение активно используется лишь
в случаях применения норм права. Во
всех остальных случаях постоянно
сохраняется лишь потенциальная
возможность его использования.
Обобщая
все сказанное о наиболее важных чертах
и особенностях права, а также о его
понятии как исходном при определении
сравнительного правоведения, нельзя
не обратить внимание на то, что в данном
случае речь идет в основном все же о
"нормативном" взгляде на право,
об общем, в пределах нормативного
подхода, понятии права. Сравнительное
правоведение при таком подходе
ограничивается, соответственно,
лишь нормативностью, а именно —
сравнительным
анализом только норм права, институтов-и
отраслей права.
Как
справедливо отмечали некоторые авторы,
это, несомненно, обедняет сравнительно-правовой
процесс и само сравнительное правоведение,
не в меру упрощает его и сводит в
значительной степени этот творческий
по своей природе и характеру процесс
к механистической деятельности2.
Кроме
того, в рамках нормативного подхода
возникают проблемы и иного порядка.
А именно —
проблемы
определения сравнительного
правоведения, связанные с попытками
разграничения права и закона.
Следует
заметить, что проблема соотношения
права и закона существовала практически
всегда, с тех пор, как появилось право.
Рассматривалась эта проблема множество
раз как в рамках зарубежного, так и
отечественного права. Последние, весьма
острые и бесплодные по своим результатам
споры имели место в нашей стране в
60—80-е
гг. Каждая из спорящих сторон приводила
свои собственные аргументы, стремилась
склонить на свои позиции как можно
большее число последователей, однако
в практическом плане все оставалось
без изменений.
Актуальность
проблемы соотношений права и закона,
а вместе с тем и определения на их
основе сравнительного правоведения
сохраняется и поныне. Более того, она
не только сохраняется, но периодически
значительно обостряется, особенно в
переходные периоды, сопровождаемые
усилением социальной напряженности в
обществе. Причина этого усиления
внимания заключается в том, что эта на
первый взгляд сугубо "кабинетная",
академическая пробле-