4.2. Общая характеристика отдельных способов обеспечения

исполнения обязательств

Способы обеспечения, связанные с увеличением обязательства должника (неустойка, задаток).

Неустойка. В гражданско-правовых договорах часто можно увидеть условие, по которому за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства стороны предусматривают начисление неустойки.

Неустойка является одним из наиболее важных и распространенных способов обеспечения договоров.

Неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Сегодня неустойка находит применение в обеспечении исполнения самых разных гражданско-правовых договоров. Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

О.С. Иоффе выделяет следующие характерные черты неустойки: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки) <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 154.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. 331 ГК РФ). Это правило распространяется на все случаи обеспечения неустойкой исполнения какого-либо обязательства. Из этого следует, что в том случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено или подлежит государственной регистрации, данное требование не распространяется на форму соглашения о неустойке.

Основная функция неустойки - обеспечительная - заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК). Дополнительное обеспечительное значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется в следующем. Во-первых, согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ убытки могут быть взысканы только тогда, когда они действительно имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого - для ее истребования с должника кредитору необходимо только указать нарушение (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. Размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным, повышая тем самым реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника. Кредитор в любое время может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера. Таким образом, обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что наличие неустоечного соглашения оказывает стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему и своевременному исполнению основного обязательства путем создания угрозы наступления для должника неблагоприятных имущественных последствий в случае нарушения обязательств.

Выделяются также штрафная и компенсационная функции неустойки. Неустойка имеет штрафной характер, так как ее взыскание производится независимо от взыскания убытков. Наиболее ярко выраженный штрафной характер имеет кумулятивная (штрафная, совокупная) неустойка, которая подлежит выплате сверх полного возмещения убытков. Другие же виды неустойки - зачетная, исключительная и альтернативная - больше имеют компенсационный характер, так как их выплата в той или иной мере пересекается с возмещением убытков.

В доктрине выделяют несколько классификаций неустоек по разным основаниям.

Так, по источнику возникновения неустойки можно классифицировать на договорные, законные и так называемые смешанные.

Договорная неустойка может быть предусмотрена сторонами при заключении фактически любого гражданского договора. Она не может быть меньше законной неустойки, но может превышать ее в случае согласия сторон. Следует отметить, что закон предусматривает достаточно строгие требования к неустоечному соглашению: оно должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, причем форма является условием действительности этого соглашения (ст. 331 ГК РФ); в соглашении о неустойке обязательно должен быть предусмотрен предмет этого соглашения и сделана ссылка на основное обязательство.

Согласно ст. 332 ГК РФ законной называется неустойка, определенная законом.

Законная неустойка - это неустойка, установленная законодательством и не зависящая от воли сторон.

В большинстве случаев законная неустойка применяется, если она не оговорена в соглашении сторон либо если согласно договору ее размеры меньше размеров законной неустойки. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК РФ). Режим законной неустойки может быть распространен на случаи включения условия о неустойке не только в закон, но и в иные правовые акты, обязательные для участников гражданского оборота в соответствии со ст. 3 ГК РФ.

Статья 332 ГК РФ позволяет сделать вывод, что условие договора об освобождении стороны (сторон) от неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, а равно об уменьшении такой неустойки является ничтожным. Что касается увеличения размера законной неустойки, то на этот счет п. 2 ст. 332 ГК РФ содержит положение, согласно которому размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Законную неустойку, увеличенную соглашением сторон, не нарушая при этом положения п. 2 ст. 332 ГК РФ, в литературе называют смешанной. Условия договора не могут уменьшить размер законной неустойки, но могут его увеличить, если иное не предусмотрено законом (ст. 332 ГК РФ).

В отечественном законодательстве вслед за зарубежными правопорядками (ст. 1152 ФГК, ст. 163 ШОЗ, ст. 9 ГКН, ст. 343 ГГУ) <1> закреплена норма о возможности снижения размера неустойки в случае его несоразмерности причиненным убыткам (ст. 333 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005; Судебное полномочие на снижение взыскиваемой неустойки // Право и экономическая деятельность: современные вызовы: Монография / Е.Г. Азарова и др.; Отв. ред. А.В. Габов. М.: Статут, 2015.

Согласно ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Однако слишком большая степень дозволительности в гражданско-правовом регулировании может быть опасной, когда, например, банки или микрофинансовые организации в договорах устанавливают непомерно большие процентные ставки или неустойку, ставя тем самым своих контрагентов в финансовую зависимость перед собой. Между тем в целях социальной справедливости необходимо достижение разумного баланса интересов членов общества, в том числе участников экономических отношений, правовой формой которых является обязательство.

Разумный баланс интересов участников экономических отношений достигается путем позитивного регулирования в первую очередь посредством нормативных правовых актов. В Концепции развития гражданского законодательства <1> указано, что ряд изменений в Гражданском кодексе Российской Федерации планировался именно для "справедливого баланса интересов сторон", "справедливого экономического баланса интересов сторон двусторонних обязательств", "более взвешенного баланса интересов участников оборота". Действительно, закон представляет собой систему средств достижения справедливого баланса частных интересов с учетом интересов общих, публичных: например, институты кабальной сделки, защиты прав потребителя, обязательного и публичного договоров, договора присоединения, очередности погашения задолженности и т.д. Здесь свобода осуществления прав (в том числе свобода договора) ограничивается императивным запретом, нарушение которого является правонарушением или ведет к иным негативным последствиям, например, к недействительности сделки.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

Однако диспозитивные гражданско-правовые нормы, которых большинство, позволяют субъектам гражданских правоотношений, не нарушая императивных запретов, самостоятельно определять взаимоотношения друг с другом, в том числе предусмотреть в договоре неустойку, размер которой может быть больше, чем предусмотрен законом <1>. Соответственно, в качестве средства достижения разумного баланса интересов участников экономических отношений выступает договор, изначально направленный на получение сторонами взаимной выгоды <2>. Условие о неустойке также направлено на достижение такого баланса, стимулируя должника к надлежащему исполнению обязательства, что объясняет закрепление норм о ней одновременно в гл. 23 и 25 ГК РФ. В ее части стороны, по сути, договариваются об отходе от общего правила доказывания убытков.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 31 марта 2016 г. N 306-ЭС15-15659.

<2> Пользы по терминологии ст. 307 ГК РФ, которая, как отмечается в литературе, не противоречит даже свойству безвозмездности ряда договоров (см.: Кирпичев А.Е. Безвозмездность гражданско-правового договора // Российское правосудие. 2015. N 10. С. 22 - 29).

Однако в силу разных обстоятельств неисправный должник, не рассчитав своих экономических возможностей, может быть принужден заплатить неустойку, несоразмерную причиненным кредитору убыткам, если ее размер сродни ростовщическим, лихвенным процентам, да если к тому же имеет место валютная оговорка. В отсутствие императивных законодательных запретов формально никакого неправомерного поведения в действиях кредитора, требующего ее уплаты, нет, хотя отсутствие разумного баланса интересов может быть очевидным <1>.

--------------------------------

<1> При этом категория "злоупотребление правом" исправить ситуации не сможет, поскольку предполагает умысел управомоченного на причинение ущерба, то есть, по сути, является деликтом. Хотя замечу, что в Определении от 29 марта 2016 г. N 83-КГ16-2 Верховный Суд РФ по делу о займе между гражданами с процентной ставкой 547,5% счел возможным оценить правомерность такого условия, исходя из нормы ст. 10 ГК РФ, поскольку встречное предоставление не должно приводить к неосновательному обогащению одной из сторон либо иным образом нарушить основополагающие 4 принципа разумности и добросовестности, что предполагает соблюдение баланса прав и обязанностей сторон договора.

Соблюдение такого баланса необходимо и при взыскании неустойки. А.Г. Карапетов в связи с этим называет шесть причин, объясняющих полезность нормы ст. 333 ГК РФ, в том числе - соответствие гражданско-правовым принципам равенства и баланса интересов сторон, что отвечает компенсационной природе неустойки как меры ответственности <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Указ. соч.

Таким образом, норма ст. 333 ГК РФ наряду с иными правилами, ограничивающими свободу договора, выступает как средство обеспечения разумного баланса участников экономических отношений, находясь при этом в одном ряду с нормами, в которых оценка разумности баланса возложена на суд. Так, сравним нормы ст. 333 и 428 ГК РФ. В обеих упоминается слово "явно" - явно несоразмерны, явно обременительны. Возникает логичный вопрос: как суд установит такую явность посредством имеющихся гражданско-правовых категорий? Проблема заключается в том, что необходимо установить баланс интересов, но не прав. Гражданскому праву в качестве принципа известно равенство, однако определить, каково содержание интересов (а тем более их баланса) в рамках известного гражданско-правового инструментария (в том числе категории субъективного права), весьма затруднительно.

Если имеют место нарушения императивов, четко выраженных в законе, ясны и их правовые последствия (недействительность сделки и т.п.). В остальных случаях таким последствием является определение содержания права судом по своему усмотрению (по сути, его изменение) как проявление дискреции <1>. Снижая размер неустойки, суд, по сути, ограничивает право кредитора. Однако в Конституции РФ и в ГК РФ речь идет о термине "ограничение права", которое, по-видимому, и охватывает вышеназванное последствие. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 1 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Заметим попутно, что требует проработки вопрос, может ли субъект сам, без обращения в суд определить этот баланс и применить меры самозащиты, отказаться от выплаты долга и т.п.

Здесь возникает противоречие, связанное с субъективностью во взглядах конкретного правоприменителя на ту или иную проблему: по одному и тому же делу суды могут выносить противоположные решения. Однако в силу диспозиции ст. 333 ГК РФ основанием для ее применения может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

В связи с этим интерес представляет практика Верховного Суда РФ. Значительное внимание норме ст. 333 ГК РФ уделено в Постановлении Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (п. 69 - 81). Обратим внимание на некоторые существенные моменты, касающиеся установления явного несоответствия размера неустойки и убытков. Пленум, в частности, указывает, что несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (п. 73). Соответственно, должнику (а не кредитору) приходится доказывать размер убытков, для того чтобы показать их несоответствие размеру неустойки. Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Согласно п. 75 Постановления N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. Из этого следует, что нельзя снижать размер неустойки ниже ставки по краткосрочному банковскому кредиту, поскольку только он может восполнить денежную массу кредитора до должного состояния.

Полагаем, что подходы, закрепленные в данном Постановлении, в целом логичны, хотя в нем не делается значительного акцента на различие правового режима в зависимости от субъектного состава обязательства. Если говорить о предпринимателях, заметим, что сохраняет силу п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Ряд важных выводов, оставшихся актуальными и после изменения ст. 333 ГК РФ, содержится в Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22.05.2013), где, в частности, указывается на необходимость исходить из действительного (а не возможного) размера ущерба при оценке степени соразмерности неустойки. Применительно к отношениям с участием потребителей судами могут приниматься во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения кредитного обязательства, в частности наличие на иждивении ответчика неработающей супруги и малолетнего ребенка.

Более определенно основания для снижения размера неустойки можно увидеть в определениях ВС РФ. Так, в Определении N 80-КГ15-29 от 16 февраля 2016 г. указано на необходимость учитывать, во-первых, соотношение сумм неустойки и основного долга; во-вторых, длительность неисполнения обязательства; в-третьих, соотношение процентной ставки с размерами ставки рефинансирования; в-четвертых, недобросовестность действий кредитора по принятию мер по взысканию задолженности; имущественное положение должника. Кроме того, при оценке степени соразмерности неустойки последствиям нарушения кредитного обязательства суд должен исходить из того, что ставка рефинансирования, являясь единой учетной ставкой ЦБ РФ, по существу, представляет собой наименьший размер имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства.

Согласно ст. 333 ГК РФ условия снижения размера неустойки отличаются в зависимости от того, осуществляет ли должник предпринимательскую деятельность или нет. Для того чтобы суд снизил размер неустойки, должник-предприниматель должен подать соответствующее заявление (п. 1 ст. 333 ГК РФ). Другое условие закреплено в п. 2 данной статьи, согласно которому снижение размера неустойки возможно, только если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Интересна эволюция ст. 333 ГК РФ и соответствующих подходов в судебной практике. Первоначальная ее редакция содержала следующее правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Такая формулировка позволяла суду самостоятельно, без соответствующего заявления ответчика снижать размер неустойки, что, соответственно, привело к формированию повсеместной практики, когда суды снижали размер неустойки без внятной мотивировки, зачастую в разы, а то и десятки раз. Такое положение дел вряд ли можно было считать удовлетворительным.

В результате было принято упомянутое Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г., в п. 1 которого было закреплено принципиальное разъяснение: исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В практике судов общей юрисдикции был сохранен прежний подход, сформированный в том числе на разъяснениях совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Впоследствии ВС РФ также пришел к выводу о необходимости обязательного заявления ответчика о применении ст. 333 ГК РФ <1>. Хотя указанный Обзор касался лишь кредитных обязательств, очевидно, что разъяснение о применении ст. 333 ГК РФ являлось универсальным. Такое изменение в подходах, возможно, объяснялось наличием соответствующего проекта изменений ГК РФ, разработанного на основании Концепции развития гражданского законодательства, который, как известно, в основном базировался на практике арбитражных судов.

--------------------------------

<1> Пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2013).

Однако Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ ст. 333 ГК РФ была изменена таким образом, что правило о заявлении должника об уменьшении неустойки стало обязательным лишь для предпринимателя, и значительное число пунктов Постановления Пленума ВС РФ N 7, посвященных ст. 333 ГК РФ, разъясняют норму о заявлении ответчика.

Так, если ответчик не осуществляет предпринимательскую деятельность, то суд может снизить размер неустойки по собственной инициативе, хотя этот вопрос и надо поставить на обсуждение.

Полагаю целесообразным необходимость обязательного заявления о снижении неустойки и в отношениях, в которых обе стороны предпринимателями не являются. Отношения экономического обмена можно представить в зависимости от состава их участников так: предприниматель - предприниматель; предприниматель - потребитель; непредприниматель - непредприниматель. При этом первым двум видам отношений свойственны некоторые общие черты, в частности применение ряда положений ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, однако различия между потребительскими обязательствами и предпринимательскими обязательствами являются весьма существенными, как и их отличия от "бытовых обязательств", в которых обеими сторонами являются непредприниматели <1>. Очевидно, что во втором случае риски негативных последствий не должны распределяться так, чтобы их нес только потребитель.

--------------------------------

<1> Кирпичев А.Е. Соотношение понятий "потребительский договор" и "обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности": проблемы теории и правоприменения // Мировой судья. 2014. N 1. С. 20 - 24.

В настоящее время граждане зачастую заключают договоры с весьма внушительным размером неустойки. Однако, равно как и в предпринимательских отношениях, их участники имеют равный статус и не должны пользоваться преимуществами, предоставленными потребителям.

Таким образом, схожим должен быть правовой режим снижения размера неустойки для предпринимателей и в отношениях между непредпринимателями, условно назовем их бытовыми.

Заметим также, что в ст. 333 ГК РФ не говорится о том, распространяется ли "предпринимательский" режим к некоммерческим организациям в случае осуществления ими деятельности, приносящей доход, которая согласно новой редакции ст. 50 ГК РФ предпринимательской не является. Полагаем, что на данный вопрос следует дать положительный ответ, так как согласно п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности по аналогии закона распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Другой проблемой, связанной с применением ст. 333 ГК РФ, является возможность снижения размера штрафной неустойки, а также неустойки, установленной законом. К сожалению, в судебной практике закрепился подход, допускающий применение ст. 333 ГК РФ и к штрафной, и к законной неустойке, в том числе предусмотренной законодательством о защите прав потребителей, о контрактной системе. По этому поводу А.Е. Кирпичев констатирует: факт того, что неустойки по государственным и муниципальным контрактам не выведены из-под действия ст. 333 ГК РФ, повышают риск того, что поставщик будет оспаривать в суде любую неустойку, пытаясь снизить ее размер, что, в свою очередь, может затянуть процесс исполнения контракта и не соответствует принципу эффективности осуществления закупок (ст. 12 Закона о контрактной системе) <1>. Полагаем, что действительно сам факт закрепления в законе твердой суммы (процента) неустойки, да еще и прямо названной штрафом, является штрафной неустойкой, а соответствующая норма является императивной, в том числе не давая права и суду на иную ее трактовку.

--------------------------------

<1> Кирпичев А.Е. Публичные закупки: проблемы правоприменения // Материалы Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2014; Он же. Уменьшение судами размера неустойки по обязательствам между публичными образованиями и предпринимателями // Российское правосудие. 2014. N 2. С. 19 - 24.

Норма ст. 333 ГК РФ не требует учета степени вины должника, что подтверждает разъяснение, данное в п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 января 2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", согласно которому положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 ГК РФ). Таким образом, назначение нормы ст. 333 ГК РФ заключается в реализации основной функции гражданско-правовой ответственности - компенсаторно-восстановительной.

Вместе с тем для гражданско-правовой ответственности свойственны и иные функции, одной из которой является штрафная (карательная). Согласно ст. 394 ГК РФ в качестве исключения из общего правила о зачетной неустойке законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки. Речь идет о так называемой штрафной неустойке. Оценивая возможность применения к ней правил ст. 333 ГК РФ, полагаю, что в данной ситуации следует различать, является штрафная неустойка законной или договорной.

Если штрафная неустойка установлена законом, необходимо проанализировать содержание нормы, ее предусматривающей. Если она является императивной, то снижение неустойки представляется невозможным. Если неустойка является договорной, то можно исключить взыскание штрафной неустойки, но не по правилам ст. 333 ГК РФ, а лишь путем признания соответствующего условия договора незаконным (например, как кабальной сделки), или "несправедливым" по правилам ст. 428 ГК РФ (договор присоединения), если будет доказано, что такое условие явно обременительно для присоединившейся стороны, которое она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора <1>. Если речь идет о потребителях, следует помнить правило ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей", согласно которому условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

--------------------------------

<1> В связи с этим справедлив А.Г. Карапетов, когда говорит, что ст. 333 ГК не единственный случай, когда закон ограничивает применение волеизъявления сторон, позволяя суду пересматривать справедливость договорных условий. См.: Карапетов А.Г. Указ. соч.

Полагаем, что возможность снижения размера штрафной неустойки нивелирует ее значение как способа обеспечения, поскольку игнорируется ее стимулирующая функция. Зачем своевременно исполнять денежное обязательство, если санкцией за просрочку, скорее всего, будет лишь процент по обычному кредиту? Штрафная функция гражданско-правовой ответственности побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства. В этом в том числе проявляется превентивная функция гражданско-правовой ответственности.

Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Следует отметить, что, например, в банковской деятельности задаток не применяется, поскольку теряется сам смысл кредитования, - зачем давать кредитору денежную сумму в обеспечение, чтобы получить ее же.

Из легального определения следует, что задаток выполняет три функции - удостоверяющую, обеспечительную и платежную и обычно применяется в обеспечение договоров купли-продажи, оказания услуг и выдается стороной, с которой причитаются платежи, - покупателем, нанимателем.

Задаток выдается в доказательство заключения договора (значит, задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров). Из этого следует, во-первых, что в случае соблюдения сторонами условий закона, при которых договор считается заключенным (ст. 432, 433 ГК РФ), выдача и получение задатка являются безусловными доказательствами наличия состоявшегося договора. Во-вторых, что касается последствий невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем, то здесь следует рассматривать две ситуации. Если стороны в своем договоре предусмотрели выдачу задатка как способа обеспечения исполнения этого договора, но не связали момент заключения договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор не будет считаться заключенным.

Однако некоторые авторы считают, что если обусловленный сторонами задаток не выдан, договор, по которому он должен был быть выдан, не считается заключенным, даже при соблюдении всех других условий, необходимых для его заключения, и при отсутствии всяких указаний на то, что договор вступает в силу с момента выдачи задатка <1>. По нашему мнению, в ГК РФ законодатель однозначно оценивает соглашение о задатке как акцессорное, но отдельное от основного, следовательно, отмеченное выше мнение не представляется верным.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.П. Садикова. М., 1997. С. 629.

Следует также указать, что если сторонами оспаривается факт заключения договора, но имеется документ, свидетельствующий о выдаче (получении) задатка, договор считается заключенным. Однако если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом этой обязанности.

Обеспечительная функция задатка состоит в том, что уже при заключении договора, когда еще не назрела обязательность каких-либо платежей, вперед уплачивается в счет причитающихся по договору платежей и в их обеспечение некоторая денежная сумма. Если договор окажется неисполненным, положение сторон принципиально уравнивается: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, она его теряет; если - сторона, получившая задаток, она обязана возвратить его в двойном размере. Таким образом, основное ее назначение заключается в том, что неблагоприятные имущественные последствия, наступающие в случае неисполнения договора, стимулируют обе стороны исполнять основное обязательство, чтобы избежать этих последствий.

Утрата задатка, равно как и возвращение его в двойном размере, не освобождает сторону, виновную в неисполнении главного обязательства, от возмещения другой стороне причиненных убытков с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Практически это означает, что когда за неисполнение главного обязательства виновным признается задаткодатель, то он обязан возместить задаткополучателю убытки в части, превышающей сумму задатка. Если же виновным признается задаткополучатель, то с него в пользу задаткодателя взыскивается двойная сумма задатка и, сверх того, убытки в части, превышающей однократную сумму задатка. Следует отметить, что в отношении реальности получения положение сторон очень различается: когда подвергается этому воздействию сторона, давшая задаток, положение другой стороны в этой части вполне гарантированно, ибо сумма, которую теряет ответственная сторона, уже находится у той стороны, в пользу которой утрачивается задаток; напротив, если ответственна за неисполнение обязательства сторона, получившая задаток, то ее обязанность вернуть полученную сумму и приплатить от себя еще такую же ничем не обеспечена, так что неизвестно, получит ли фактически другая сторона эти суммы или нет.

Платежная функция задатка состоит в том, что задаток выдается стороной-должником по основному обязательству и получение суммы задатка - это частичное исполнение договорного обязательства. Поэтому задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. То есть задаток выполняет также платежную функцию. Размер суммы вносимого задатка определяется сторонами соглашения, но во всех случаях она должна составлять лишь часть суммы платежей, причитающихся по договору со стороны, выдавшей задаток. Сегодня ГК РФ признает за задатком только денежную сумму (ст. 380 ГК РФ).

При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, задаток начинает играть роль штрафа и в этой части по своей роли несколько сближается с неустойкой.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). В ГК не говорится о том, что несоблюдение письменной формы приводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК РФ, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке.

ГК РФ устанавливает презумпцию, согласно которой в случае сомнения в назначении сумм, выплаченных по договору, эти суммы следует считать авансом, а не задатком. При нарушении формы соглашения о задатке, пока не доказано иное, выплаченные суммы следует рассматривать в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК РФ) (см., например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 2002 г. N 1035/02) <1>.

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 2. С. 40 - 41.

Серьезных классификаций видов задатка в литературе не приводится. Но некоторые виды все же названы. В качестве отдельного вида задатка, например, выделяется задаток, обеспечивающий исполнение предварительного договора. М.И. Брагинский по этому поводу считает, что невозможно обеспечение задатком таких договоров, так как задаток представляет собой "часть причитающихся платежей, но обязанность производить какие бы то ни было платежи возникнет только после заключения основного договора" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 489 - 490.

Новеллой является норма п. 4 ст. 380 ГК РФ: если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, сфера применения задатка была расширена возможностью обеспечения не только классического обязательства.

Таким образом, неустойка и задаток являются распространенными способами обеспечения исполнения обязательств. Юридический эффект неустойки и задатка состоит в стимулировании должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник несет дополнительные имущественные потери в виде уплаты денежной суммы. Поэтому данные способы обеспечения исполнения обязательств являются удобными средствами упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Способы обеспечения, связанные с привлечением к исполнению обязательства третьими лицами (поручительство, банковская гарантия). К группе способов обеспечения, для которых характерно привлечение к исполнению основного обязательства третьих лиц, относятся такие широко используемые способы, как поручительство и независимая гарантия, заменившая гарантию банковскую. Смысл такого обеспечения состоит в том, что если должник не уплатит в установленные договором сроки сумму долга (например, проценты и кредит), кредитор вправе призвать поручителя (гаранта) для погашения задолженности. Большая вероятность этого достигается благодаря тому, что поручитель или гарант становятся дополнительными должниками по обязательству, за которое дано поручительство или выдана банковская гарантия.

По Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. поручительство и гарантия являлись тождественными способами обеспечения. По ГК РСФСР 1964 г. гарантия и поручительство упоминались как разные способы, хотя правила ряда статей, регулирующих поручительство, распространялись на гарантии. В настоящее время поручительство и гарантия (а исторически банковская гарантия "выросла" именно из гарантии, предусмотренной ст. 210 ГК РСФСР 1964 г.) имеют разное правовое регулирование. Так, отношения, связанные с поручительством, возникают из договора, независимая гарантия является односторонней сделкой. Для ее совершения необходимо волеизъявление только одной стороны - конкретной организации. По договору поручительства поручитель отвечает за должника в том же объеме, а по гарантии банк несет ответственность только в определенном размере, указанном в тексте гарантийного письма. Отличия имеются и в чисто процессуальном плане по привлечению банка к выполнению обязательства за должника. Независимая гарантия - это обязательство, формально независимое от договора, исполнение которого она обеспечивает. Этим она значительно отличается от других способов обеспечения.

Переименование банковской гарантии в независимую не означает, что банковская гарантия перестала существовать как способ обеспечения. В силу п. 3 ст. 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. Гарантии могут выдавать и иные субъекты, но тогда к этим обязательствам применяются правила о договоре поручительства. Банковская гарантия имеет специальное регулирование как банковская операция (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности), только она может применяться в предусмотренных законом случаях (например, в случае реорганизации) (п. 4 ст. 60 ГК РФ).

Поручительство. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Сущность этого способа обеспечения заключается в том, что при поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо - поручитель. При этом поручитель не принимает на себя обязанность исполнить обязательство в натуре вместо неисправного должника, а кредитор не вправе обратиться к поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником (не вправе требовать передачи вещи, выполнения работ и т.д.).

Таким образом, "поручительство обеспечивает исполнение обязательства путем увеличения числа субъектов, могущих нести юридическую ответственность перед кредитором <1>", что повышает в глазах кредитора надежность обязательства. В этом проявляется обеспечительная сущность поручительства.

--------------------------------

<1> Сорокина С.Я. Способы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств между социалистическими организациями: Учебное пособие. Красноярск, 1989. С. 59.

Вопросы в судебной практике, связанные с применением поручительства, привели к принятию Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством". Многие его выводы остаются актуальными и после изменения законодательства, поскольку эти выводы и легли в основу изменений.

Обеспечительная функция поручительства заключается в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную с должником по основному обязательству ответственность. Однако солидарность их ответственности не является необходимым условием поручительства. Законом или договором может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную ответственность за должника (п. 1 ст. 363 ГК РФ). В этом случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга с должника.

Объем ответственности поручителя не обязательно должен совпадать с объемом долга по основному обязательству. Стороны в договоре вправе ограничить ответственность поручителя частью долга. Но если подобные ограничения в договор не включены, поручитель отвечает в таком же объеме, как и основной должник. Помимо суммы долга, он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Заключение договора поручительства между поручителем и кредитором по основному обязательству не стимулирует должника по тому же (основному) обязательству к надлежащему его исполнению. В данном случае речь идет лишь об экономическом и юридическом аспектах проблемы, но не о морально-этических и иных факторах, могущих влиять на поведение должника.

Если должник не исполнил обязательство и в результате этого определенная сумма уплачена кредитору поручителем, то последний вправе требовать от должника ровно столько же, сколько тот должен был уплатить кредитору. Должник ничего не теряет: он отдает поручителю, исполнившему обязательство, то же самое, что должен был отдать кредитору.

Правда, помимо суммы, соответствующей той, что уплачена кредитору, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Но убытков может и не быть, да и доказывание их возникновения, как известно, дело весьма непростое. Что касается угрозы уплаты процентов, то она стимулирует должника к скорейшему исполнению регрессного (а не основного) обязательства.

Поэтому поручительство начинает действовать при неисправности должника. Функциональное назначение его состоит в защите денежного интереса кредитора при нарушении обязательства должником.

По отношению к обеспечиваемому обязательству поручительство имеет акцессорный характер, что влечет ряд последствий. Во-первых, поручительство всегда следует судьбе основного обязательства. Во-вторых, для возникновения обязательства между кредитором и поручителем помимо договора поручительства необходимо возникновение основного (обеспечиваемого) обязательства. В-третьих, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство.

Основанием возникновения поручительства обычно служит соответствующий договор, заключенный между кредитором по основному обязательству и лицом, изъявившим согласие быть поручителем за должника по основному обязательству. Иногда поручительство устанавливается предписанием закона. Так, если поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется поставщиком определяемому государственным (муниципальным) заказчиком покупателю, то государственный заказчик признается поручителем покупателя по обязательству об оплате товаров (ст. 532 ГК РФ). Однако и в этом случае обязанность заказчика определяется государственным (муниципальным) контрактом, который можно определить как смешанный договор с элементами договора поставки (или организационного договора, если на основании такого контракта в дальнейшем заключается самостоятельный договор поставки) и договора поручительства.

Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ).

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству (ст. 423 ГК РФ). Однако согласно п. 1 ст. 365 ГК РФ это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю.

В тексте договора поручительства должны быть указаны такие аспекты, как: обязательство, обеспечиваемое поручительством; объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы; обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника; вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная); количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором.

Основным критерием, выступающим в качестве гарантии прав кредитора в договоре поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его деловая репутация, авторитет, но прежде всего - платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательству существует ряд ограничений для лиц, которые могут быть поручителями.

Не могут выступать в роли поручителя учреждения и казенные предприятия, которые вправе расходовать денежные средства, выделенные собственником, на определенные уставом цели (п. 1 ст. 296 ГК РФ) строго по утверждаемой собственником смете (п. 2 ст. 297, п. 1 ст. 298 ГК РФ). Учреждения и казенные предприятия не могут выступать поручителями по обязательствам третьих лиц и по той причине, что это может повлечь ответственность собственника без его согласия, так как при недостаточности у них средств ответственность по их долгам несет собственник (п. 2 ст. 120, п. 5 ст. 115 ГК РФ) и т.п.

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ ответственность поручителя перед кредитором зависит от условий договора, однако общим правилом, установленным ГК РФ, является солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГК РФ, если договором не установлено иное, кредитор имеет право предъявлять требование об ответственности к должнику и поручителю совместно либо к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ). Так, поручитель вправе доказывать, что сумма займа, полученная должником, меньше указанной в договоре либо что срок пользования должником чужими денежными средствами меньше того периода, за который начислены проценты. Согласно п. 2 ст. 364 ГК РФ поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ в ст. 364 ГК РФ введен п. 3: в случае смерти должника поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). Как видим, по сути, на поручителей-граждан (их наследников) распространен режим и риск юридических лиц.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требовании. Эти правила применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (ст. 365 ГК РФ). Этим поручительство отличается от таких форм уменьшения риска кредиторов, как, например, привлечение неких созаемщиков, которые реально заем не получают, но обязуются отвечать вместе с должником, в том числе солидарно. В этом случае подлежат применению нормы ГК РФ о множественности лиц (ст. 321 и последующие). Соответственно, такой солидарный созаемщик, согласно ст. 325 ГК РФ, вправе требовать с остальных должников возмещения, но за вычетом своей доли.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (ст. 366 ГК РФ).

Поручительство прекращается по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным в гл. 26 ГК РФ. Кроме того, оно прекращается при наступлении какого-либо из обстоятельств, указанных в ст. 367 ГК РФ.

Во-первых, с прекращением обеспеченного им обязательства. При этом прекращение обеспеченного обязательства в связи с ликвидацией должника после того, как кредитор предъявил в суд или в ином установленном законом порядке требование к поручителю, не прекращает поручительство.

Если основное обязательство обеспечено поручительством в части, частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части.

Если между должником и кредитором существует несколько обязательств, только одно из которых обеспечено поручительством, и должник не указал, какое из обязательств он исполняет, считается, что им исполнено необеспеченное обязательство.

Во-вторых, в случае изменения обеспеченного обязательства, влекущего увеличение ответственности или другие неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Данная норма имеет большое практическое значение. Как правило, исполнение основного обязательства обеспечивается не только поручительством, но и неустойкой (процентами), которую поручитель обязан уплатить в случае неисполнения должником основного обязательства. При продлении срока действия основного обязательства за счет увеличения периода, за который начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами, а также в случае повышения размера процентов существенно увеличивается сумма основного обязательства. В случае если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях.

Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.

В-третьих, с переводом на другое лицо долга по основному обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника.

Согласие поручителя отвечать за нового должника должно быть явно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.

В-четвертых, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

В-пятых, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства сроке, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение 2 лет со дня заключения договора поручительства. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства.

Верховный Суд РФ указал: если основное обязательство обеспечено поручительством, то, учитывая, что в силу п. 1 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает вместе с должником солидарно, срок для предъявления кредитором требований к поручителю следует исчислять с момента наступления срока исполнения обязательства, то есть предъявления заимодавцем должнику требования о досрочном возврате суммы займа, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства.

Для поручительства, срок действия которого не установлен, предусмотрено, что кредитор вправе предъявить иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Таким образом, срок для предъявления требования к поручителю, когда срок действия поручительства не установлен и кредитор по обеспеченному поручительством обязательству предъявил должнику требование о досрочном исполнении обязательства на основании п. 2 ст. 811 ГК РФ, исчисляется со дня, когда кредитор предъявил к должнику требование о досрочном исполнении обязательства, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства.

Изложенный подход соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2015).

Смерть должника, реорганизация юридического лица - должника не прекращают поручительство.

В качестве особых способов обеспечения, сходных с поручительством, следует выделить аваль и делькредере.

Аваль - односторонняя абстрактная сделка, в силу которой определенное лицо (авалист) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Делькредере - ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК РФ).

За принятие ручательства - делькредере - комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в размере и в порядке, предусмотренных в договоре комиссии (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Делькредере не является видом договора поручительства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" (п. 16)).

Независимая гарантия. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (ст. 368 ГК РФ).

Участниками правоотношений по независимой гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать не только кредитные и страховые организации, но и коммерческие организации. Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

Предполагается, что для возникновения отношений по банковской гарантии требуется заключение договора между принципалом и гарантом о ее предоставлении, что косвенно вытекало из п. 2 ст. 369 ГК РФ, утратившей, однако, силу. В ней говорилось о платности выдачи гарантии. Затем следует собственно выдача банковской гарантии. Она обычно оформляется в виде исходящего от гаранта гарантийного письма, т.е. в виде односторонней сделки. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании лишь односторонней сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром.

Важнейшей отличительной особенностью гарантии является то, что она независима от основного обязательства, это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения исполнения обязательств. В законодательстве специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром.

Следует отметить, что, несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками независимой гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличие функции обеспечения независимой гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром).

3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.

Игнорирование сущности обеспечения гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

Порядок получения удовлетворения по независимой гарантии (ст. 374 - 376 ГК РФ).

1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

3. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

4. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

5. Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

6. После этого производится оплата.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, указав причину отказа (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до 7 дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно (ст. 376 ГК РФ).

Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа (ст. 376 ГК РФ).

По истечении срока, предусмотренного п. 2 ст. 376 ГК РФ, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ) гарант обязан произвести платеж по гарантии.

Правило о безотзывности независимой гарантии, согласно этому правилу банковская гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований прекращения независимой гарантии (ст. 378 ГК РФ): уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств; соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В отличие от поручительства, по независимой гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).

Таким образом, при использовании поручительства или гарантии ответчиками перед кредитором за неисполнение обязательства становятся наряду с должником еще и другие лица (поручитель, гарант). Это дает возможность кредитору обратить взыскание не только на имущество должника, но и на имущество третьих лиц. Данные способы обеспечения исполнения обязательств начинают действовать уже при неисправности должника. Функциональное назначение поручительства и банковской гарантии состоит в защите денежного интереса кредитора при нарушении обязательства должником.

Следует заметить, что в банковской практике как в России (финансирование под уступку права требования (факторинг) - гл. 43 ГК), так и в некоторых других странах (в частности ФРГ) в качестве способа обеспечения возвратности кредита часто применяется уступка права требования.

Вещные способы обеспечения исполнения обязательств. К третьей группе способов обеспечения исполнения обязательств можно отнести предусмотренные ГК способы: удержание, залог и обеспечительный платеж.

Удержание, в ГК РСФСР оно не упоминалось. Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ).

Право удержания, являясь и мерой оперативного воздействия на должника, выполняет обеспечительную функцию прежде всего посредством стимулирования его к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику. Существенное значение имеет ее имущественная или неимущественная ценность для должника, потребность в ней в процессе производства и т.д. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ).

Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник не исполнит свое обязательство (удержание не оказало стимулирующего воздействия), кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360 ГК РФ). При этом требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить и о компенсационной функции права удержания.

Удержание кредитором вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу, указанному должником, может быть широко использовано для обеспечения обязательств даже в банковской деятельности.

Например, практика показывает, что банки СССР пытались применять удержание в качестве обеспечения ссуд. Так, согласно правилам Госбанка СССР последнему при неуплате долга предоставлялось право удерживать всякие, находящиеся в банке по каким бы то ни было основаниям суммы и ценности заемщика и обращать таковые на погашение долга сверх права реализации предоставленных в залог товаров и ценностей. Удерживаемые ценности отражались на специальном счете вплоть до полного погашения долга <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: приложение к Циркуляру правления Госбанка СССР от 24.11.1924. N 3 // Вестник финансов. 1924. N 22/112.

Но для этого нужно, чтобы в распоряжении банка была вещь, принадлежащая должнику. В качестве таковой может оказаться не только движимое имущество (например, арендованный автомобиль), но и недвижимое (арендованное офисное здание).

Характерные черты удержания:

производность	Удержание может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется
неделимость предмета удержания	Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако, учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества
незаменимость предмета удержания	Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства)

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).

Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК РФ) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств. Необходимое условие - нахождение вещи во владении кредитора.

Предметом удержания может быть лишь вещь, подлежащая передаче должнику (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Следовательно, иные объекты гражданских прав, указанные в ст. 128 ГК РФ, в частности имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные блага, не могут быть объектом удержания. Сомнительным представляется и удержание денег и ценных бумаг в силу особых функций данных объектов.

Интересным является вопрос о возможности удержания недвижимого имущества. При этом следует согласиться с мнением отдельных авторов, которые считают невозможным удержание недвижимого имущества. В.В. Витрянский пишет по этому поводу: "Сделки с землей и недвижимым имуществом подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания. Да и ст. 131 ГК РФ, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации" <1>. Несмотря на некоторые общие черты, удержание в отличие от залога не обладает предварительным характером установления обеспечения, и его применение в предпринимательской, а особенно в банковской деятельности не может иметь системный (плановый) характер. Хотя в принципе удержание возможно, в случае если у предпринимателя (банка) окажется какая-либо вещь должника. В соответствии с ГК РФ удержание является односторонней сделкой. Но, учитывая открытость перечня способов обеспечения ст. 329 ГК РФ, стороны могут установить договорный способ с элементами удержания. Однако, как справедливо отмечает С.В. Сарбаш, такой договорный способ обеспечения обязательств имеет свою специфику, которая заключается в том, что данное условие договора не должно прикрывать договор залога, ибо в последнем такое условие договора должно быть признано притворной сделкой (п. 2 ст. 170 ГК РФ) <2>.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Коротко о книге и его авторе. В кн.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998. С. 6.

<2> Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 31.

Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Хотя, конечно, право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).

Залог - способ обеспечения, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Залог является наиболее эффективным в третьей группе способов обеспечения исполнения обязательств. В литературе залог называют "реальным" обеспечением, "в том смысле, что определенная вещь (или иная имущественная ценность) выделяется из имущества должника (или выступившего за него третьего лица) в качестве источника преимущественного удовлетворения кредитора по обязательству" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 242 - 243.

Стороны залогового правоотношения:

- залогодатель - лицо, передающее имущество в залог;

- залогодержатель - лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.

Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст. 334 ГК РФ).

Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а именно: если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; нарушение залогодателем правил о замене предмета залога; гибель или утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ; иные случаи, предусмотренные законом или договором.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В случае когда залогодателем является третье лицо, к отношениям между залогодателем, должником и залогодержателем применяются правила ст. 364 - 367 ГК РФ, если законом или соглашением между соответствующими лицами не предусмотрено иное.

Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, - быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Если залогодателем оказался не собственник имущества или лицо не обладает им на праве хозяйственного ведения, то такая сделка должна быть признана недействительной.

По общему правилу конструкция способа обеспечения исполнения обязательств носит акцессорный характер по отношению к главному обязательству.

Новеллой ГК РФ является правило, согласно которому расширены пределы залогового права (п. 2 ст. 334 ГК РФ): залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет:

- страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает;

- причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом;

- причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;

- имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.

В определении юридической природы залога одним из самых спорных является вопрос об отнесении его к вещному или обязательственному праву. Некоторые ученые считают залог вещным правом, другие - обязательственным. Так, сторонники вещно-правового характера залогового правоотношения указывают на преимущественное право залогодержателя на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами залогодателя и право неограниченного следования, характерное для залога <1>. В противовес сказанному возражают, что согласно закону удовлетворение требований кредитора производится из стоимости заложенного имущества, а это предполагает его публичную продажу, и, кроме того, непонятной является природа такого вида залога, как залог прав <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995; Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. СПб., 1896 и др.

<2> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. СПб., 1898. Т. III. С. 305; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. Т. 1. С. 510; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 329 и др.

Отражением дискуссии является то, как трактовал и трактует залог законодатель. Например, в ГК 1922 г. право залога было помещено в разделе "Вещное право", в ГК 1964 г. в разделе "Обязательственное право". В ГК 1994 г. нормы о залоге также находятся в Общей части обязательственного права, однако в особом разделе - "Обеспечение исполнения обязательств", что, на наш взгляд, является правильным.

В законодательстве многих государств ипотеку наряду с залогом признают самостоятельным способом вещного обеспечения обязательства (Швейцария, Германия, Франция, Нидерланды и др.). Например, в Германском гражданском уложении нормы о залоге помещены в книге "Вещное право" (раздел 8, том 3).

Таким образом, до настоящего времени по вопросу о природе залога существуют кардинально отличающиеся мнения. Но практически все авторы отмечают своеобразность залога. Так, Е.А. Суханов, говоря об ипотеке, отмечает, что возможность залога с оставлением вещи у залогодателя привела к появлению у залогодержателя не права собственности, а особого залогового (вещного) права. Залоговое право становится разновидностью прав на чужие вещи (ограниченных вещных прав) <1>. С.В. Сарбаш пишет: "Это вещно-правовое правомочие (право следования) присуще, как известно, некоторым обязательственным правам, и в частности залогу", признавая тем самым залог обязательственным правом, но с определенными присущими вещным правам особенностями <2>.

--------------------------------

<1> См. в кн.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. С. 156.

<2> Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 180.

М.И. Брагинский отмечал: "На практике приходится часто сталкиваться с тем, что определенное понятие в одно и то же время обладает набором свойств (признаков), присущих разным группам. А в результате наряду с основным, давшим название всему делению группам, появляется еще одна, смешанная... Часть складывающихся в гражданском обороте правовых связей действительно отвечает... признакам либо вещных, либо обязательственных правоотношений. И все же едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными - "вещно-обязательственными" <1>. М.И. Брагинский относил это утверждение и к залогу: "Независимо от того, какую позицию занимают авторы в вопросе о природе соответствующего права, признавая его вещным либо обязательственным, и те и другие усматривают наличие в регулировании залога вещно-правовых и обязательственных элементов. Не случайно, создавая в принципе одну и ту же конструкцию залога как особого способа обеспечения обязательств, построенного на одноименном договоре, гражданские кодексы в нашей стране колебались при определении его места в своей структуре" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 222 - 223.

<2> Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 128 - 129.

Залоговые правоотношения - совокупность отношений двух родов: между залогодателем и залогодержателем - обязательственные, между залогодержателем и всеми остальными участниками оборота - вещные <1>.

--------------------------------

<1> Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2000. С. 6.

Одной из характерных черт залога, характеризующей его вещную природу, является право следования. На данное правило указывает ст. 353 ГК РФ. В этом смысле можно сказать, что исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник. Личность должника в случае залога играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими способами обеспечения, как, например, поручительство. Обремененность вещи залогом не прекращается и в случае последующего залога, т.к. в этом случае последующий залогодержатель может удовлетворить свои требования только из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего.

Еще одной отличительной особенностью залога является право преимущества, т.е. кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника. Но это право не является безусловным. ГК РФ содержит оговорку о том, что залогодержатель обладает этим правом "за изъятиями, предусмотренными законом".

Предмет залога - всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).

Залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом. Договором залога или в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.

Отдельно регулируется залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ), вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ), обязательственных прав (ст. 358.1 ГК РФ), прав по договору банковского счета (ст. 358.9 ГК РФ), залог прав участников юридического лица (ст. 358.15 ГК РФ), ценных бумаг (ст. 358.16 ГК РФ), залог исключительных прав (ст. 358.18 ГК РФ).

В ГК РФ указывается также, на какое именно имущество распространяются права залогодержателя. Они распространяются на саму вещь и ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором, а также на полученные в результате имущества плоды, продукцию и доходы, если на это есть специальное указание в законе или договоре.

В ст. 69 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" указываются: при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п. 2 ст. 340 ГК РФ); ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части; на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.

Что касается пользования и распоряжения залогом, то возможны два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.

Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, так как именно он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом.

Иными словами, по общему правилу залогодатель может распоряжаться предметом залога только с разрешения залогодержателя, если иное, естественно, не предусмотрено договором.

Залогодатель имеет право также пользоваться заложенным имуществом, если оно находится у него, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Но это право может быть ограничено договором или существом залога. Если имущество передается залогодержателю, то он может пользоваться предметом залога только в случае специального указания на это в договоре и при этом регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. "Иногда на залогодателя договором может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя" <1>.

--------------------------------

<1> Вишневский А.А. Залоговое право. М., 1995. С. 21.

Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор и договор о залоге. Именно с момента заключения данного договора возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указания: а) юридических фактов, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмета залога; в) обеспечиваемого залогом обязательства (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Существенные условия (т.е. такие условия, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным) договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ. Существует две группы таких условий: первая определена в законе, во вторую входят те условия, по которым в соответствии с заявлением одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Существенными условиями считаются: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

В договоре (или приложении) должно быть точное описание предмета залога, т.е. индивидуальные признаки, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, либо указаны все нюансы родовых признаков предмета залога (при залоге, например, товаров в обороте). Что касается оценки предмета залога, то речь идет именно о его залоговой оценке, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости имущества, служащего залогом.

Следует заметить, что для некоторых видов залога Гражданским кодексом или законом может быть установлен дополнительный перечень существенных условий.

Залог прекращается (ст. 352 ГК РФ):

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 настоящего Кодекса;

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в случае, если он не воспользовался этим правом (п. 5 ст. 350.2);

5) в случае прекращения договора залога в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законом, а также в случае признания договора залога недействительным;

6) по решению суда в случае, предусмотренном п. 3 ст. 343 настоящего Кодекса;

7) в случае изъятия заложенного имущества (ст. 167, 327), за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 353 настоящего Кодекса;

8) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований предшествующего залогодержателя (п. 3 ст. 342.1);

9) в случаях, указанных в п. 2 ст. 354 и ст. 355 настоящего Кодекса;

10) в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Кроме этих оснований, залог может быть прекращен по основаниям, общим для любых обязательств (гл. 26 ГК РФ), и по основаниям, установленным в ст. 354 и 356 ГК РФ.

Основание для обращения взыскания на заложенное имущество - неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (ст. 348 ГК РФ).

Обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

В законе установлена презумпция: если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества; 2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Если договором залога не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Должник и являющийся третьим лицом залогодатель вправе прекратить в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Два варианта обращения взыскания на заложенное имущество - по решению суда и без обращения в суд (ст. 349 ГК РФ).

По общему правилу обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, но стороны договора вправе договориться об обращении взыскания на заложенную недвижимость без судебного решения. Это возможно в случае заключения сторонами специального соглашения об этом, заключенного сторонами после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, а для договора ипотеки требуется еще и обязательное нотариальное удостоверение.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

- предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим;

- заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;

- имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.

Законом могут быть предусмотрены иные случаи, в которых обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается.

Непосредственная реализация заложенного имущества является вторым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи. В ст. 350 ГК РФ устанавливается, что реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

В литературе также упоминаются способы обеспечения, которые, по сути, являются повторением древнеримской фидуции, являющейся древней формой залога <1>. Появление их в практике объясняется рядом недостатков в правовом регулировании залога (длительная процедура обращения на предмет залога и его продажи с публичных торгов).

--------------------------------

<1> См.: Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 42 - 47.

Способы эти основаны на договоре купли-продажи. Одним них является, в частности, договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Суть данной сделки состоит в том, что кредитная организация покупает у продавца (фактического заемщика) определенную вещь (фактически предмет залога) и одновременно обязуется продать заемщику эту вещь за определенную цену. Различие определяется только в цене и сроках исполнения. С экономической точки зрения указанная схема является схемой кредитования. Продажная цена по первому договору есть сумма предоставляемого заемщику кредита, продажная цена во втором - это сумма кредита плюс проценты за его использование. Г. Адамович признает, что указанная конструкция имеет ряд недостатков, во-первых, такую сделку можно признать притворной (т.е. заключенной, чтобы скрыть кредитные правоотношения), и, во-вторых, банк могут обвинить в торговой деятельности, запрещенной ФЗ "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 года. Что касается ипотечного кредитования, данная конструкция вряд ли применима и ввиду ее практической нецелесообразности, так как сделки по отчуждению недвижимости подлежат регистрации, что увеличивает дополнительные (бесполезные) расходы и время с момента неисполнения обязательства до фактического погашения долга.

Следующий способ, основанный на купле-продаже, - это договор продажи с отлагательным условием. При этом заключается сразу два договора: 1) кредитный договор; 2) договор купли-продажи имущества банку под отлагательным условием (невозвращение кредита и процентов). Данная конструкция не противоречит действующему законодательству и применяется на практике в противовес залогу. Однако, как отмечается в литературе, применение такого обеспечения, когда предметом договора, в частности, выступали квартиры, находило значительное сопротивление со стороны нотариусов. Так, такого рода практикой занимался московский Фора-Банк и ему преодолеть сопротивление удалось только в судебном порядке. В Люблинском межмуниципальном суде банк обжаловал отказ нотариуса в удостоверении договора купли-продажи квартиры под отлагательным условием (договор условной запродажи). В результате судебного разбирательства такой договор, предоставленный на удостоверение, был признан полностью соответствующим законодательству, и суд обязал нотариуса удостоверить его <1>.

--------------------------------

<1> Ем В.С., Синельников А.М. Ипотечное кредитование в России. Вып. 1. М.: Фора-Банк, 1997. С. 55 - 63.

В литературе отмечается, что и судебная практика ФРГ в обход законодательства разработала институт так называемого обеспечительного присвоения (Sicherungsubereignung). Это основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение имущества, остающегося в пользовании у заемщика, и обязан вновь перенести право собственности на должника после исполнения им обязательства <1>. Залог в такой же форме существует в англо-американской системе права, практически полностью повторяя древнеримскую фидуцию. Как говорилось, указанные способы, изобретаемые практикой, порождаются недостатками залогового законодательства, не позволяющими решить проблему оперативного обращения взыскания на предмет обеспечения.

--------------------------------

<1> См.: Банковское дело / Под ред. О.И. Лаврушина. М., 1992. С. 218; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 234.

Новеллой ГК РФ являются нормы ст. 381.1, 381.2 об обеспечительном платеже, которые закрепили распространенную ситуацию - в качестве обеспечения использовался так называемый денежный залог. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Как видно из текста ГК РФ, обеспечено этим способом может быть лишь денежное обязательство, предполагающее встречное исполнение (ст. 381.1 ГК РФ). Соответственно, обеспечительный платеж может быть по общему правилу только денежным.

Исключением является правило ст. 381.2, когда в счет обеспечения вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.

Сказанное объясняет норму п. 2 ст. 381.1 ГК РФ, согласно которой в случае ненаступления в предусмотренный договором срок указанных обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Диспозитивность проявляется в норме п. 3 ст. 381.1, которая предоставляет сторонам право установить в договоре обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.