8. Встает вопрос о том, применяются ли сегодня частные наказания - насколько вообще можно было признать за ними общеправовое значение - наряду с Имперским уголовным уложением или нет.

По Виндшейду, частноправовые наказания за самопомощь (Privatstrafen der Selbsthilfe) должны быть устранены посредством уголовного права империи <79>, в то время как дальнейшая значимость остальных многочисленных частноправовых, или частных, наказаний не подлежит сомнению <80>. В качестве основания для упразднения частных наказаний, имевшихся в виду в первом случае, приводится следующее: "Уголовный закон... не ставит самопомощь под угрозу наказания, и согласно абз. 1 § 2 Закона о введении в действие Имперское уголовное уложение исключает в той степени уголовное право земель, в какой право земель затрагивает материи, являющиеся предметом регулирования Имперского уголовного уложения. И хотя главы, всецело посвященной самопомощи, в Имперском уголовном уложении не содержится, зато содержится ряд норм (как, например, § 113, 123, 134, 137, 201, 249, 303), которые устанавливают наказания по опаснейшим формам самопомощи, тем самым регулируя данную материю... В то же время нельзя сказать, что под уголовным законодательством земель нужно понимать просто нормы, которые устанавливают публичные наказания; подобная трактовка была бы произвольной".

--------------------------------

<79> Pandekten, § 123 A. 4a (4. Aufl. S. 359). О том же говорит и Bruns в v. Holtzendorff's Encyclopadie (2. Aufl. S. 347; 3. Aufl. S. 370). На это совершенно справедливо возражает Brinz (Pandekten, I, 2. Aufl. S. 268).

<80> Так, например, утрата права на жалобу (иск - по Виндшейду требование) в случае, если призванное к опеке лицо преднамеренно (de industria) умолчит о своем праве требования против опекаемого, в соответствии с Nov. 72 c. 4 (Windscheid. § 434, N 18). Еще один пример - утрата права требования, в отношении которого совершается попытка передачи в порядке цессии со стороны управомоченного лица опекуну должника, в соответствии с Nov. 72 c. 5 (Windscheid. § 335, N 21, 22). Далее, утрата beneficium divisionis и права на возражение поручителя против предъявленного ему кредитором иска о предварительном обращении имущества к взысканию для поручителя, заведомо ложно отрицающего наличие поручительства (Windscheid. § 478, N 8; § 479, N 8), равно как и beneficium competentiae для недобросовестного учредителя юридического лица (Windscheid. § 263, N 7). То же и с утратой права на отзыв дара по причине неблагодарности одаряемого матерью, если она сама использует его для ведения безнравственного образа жизни, в соответствии со c. 7 § 4 C. de revoc. don. 8, 55 (Windscheid. § 367, N 20). Сомнений в продолжении действия имущественных штрафов за виновное расторжение брака, повторный брак и нарушение траурного года по крайней мере содержание Имперского уголовного уложения не вызывает (Windscheid. § 510, N 1; § 511, 512; ср. также: § 263 и 326).

Эта аргументация имеет столь огромное значение, что требует более тщательного рассмотрения.

Не должно вызывать споров то, что публично-правовые наказания, которые законодательством Вюртемберга, Бадена, Брауншвайгена, Тюрингии и Саксонии предусмотрены для самопомощи, отменены Имперским уголовным уложением <81>. Но с общеправовыми частными санкциями дело обстоит иначе. Проведение различия между теми и другими является не произвольным, а необходимым. Законодательная власть прежнего Северо-Германского союза не имела ни полномочий, ни желания производить какие-либо изменения в частноправовой сфере <82>. Конституция в п. 13 ст. 4 отнесла к компетенции Федерации "общее законодательство в обязательственном праве, уголовном праве, торговом и вексельном праве и судебном процессе". Из этого противопоставления явствует, что под уголовным правом понимается не совокупность всех норм, нарушение которых стоит под угрозой наказания. Только система публично-правовых наказаний образует уголовное право - так оно понималось испокон веков <83>. Ведь и частноправовые санкции содержатся не в кодификации уголовного права, а в гражданско-правовом законе, так же как и процессуальные наказания содержатся в процессуальном законодательстве. Поэтому только устройство института публично-правовых наказаний находится, по замыслу Конституции, в компетенции федерального законодательства <84>.

--------------------------------

<81> Доказательством этому служит, однако, не то обстоятельство, что в приведенных выше статьях "тяжелейшие формы самопомощи" поставлены под угрозу наказания: сопротивление государственной власти, грабежу и нарушению неприкосновенности жилища, на мой взгляд, лишь немного имеет общего с самопомощью, а причинение вреда имуществу, дуэли и изъятие из-под имущественного ареста - и вовсе ничего; далее можно сослаться на § 240 Имперского уголовного уложения, поскольку такое преступление, как принуждение к действию, разумеется, включает в себя случаи запрещенной самопомощи (1. 12 § 2 quod metus causa 4, 2). Однако решающее значение имеет то, что едва ли имеется необходимость криминализовать самопомощь законодательством земель, и, соответственно, умолчание Имперского уголовного уложения следует толковать как выражение воли законодателя не признавать самопомощь уголовно наказуемым деянием, тем более что заявление о том, что самопомощь должна преследоваться уголовным законом, подавалось в комиссию рейхстага, однако было отклонено (ср.: Heinze, das Verhaltniss des Reichsstrafrechts zu dem Landesstrafrecht, f. 37).

<82> За исключением сферы обязательственного права.

<83> Частные наказания, как точно отметил Savigny (Obligationenrecht, II. S. 301), "имеют двойственную природу и относятся к двум плоскостям: к уголовному праву относятся по основанию и цели, а к частному праву - по форме и действию". Ср. также: "Понятие наказания в современном мире все больше и больше переходит из области гражданского права в область права уголовного" (Ihering, Schuldmoment. S. 3).

<84> Само собой разумеется, что это относится и к санкциям в сфере обязательственного, торгового и вексельного права, а также процесса. Этим полномочием законодательная власть воспользовалась, например, в ст. 537 Торгового уложения: "В случае нарушения им [моряком] этой нормы он не только будет отвечать за возникший в связи с этим ущерб, но и утратит право на все заработанное до этого жалованье" (ср. абз. 2 ст. 544 и сн. 72). Сомнительную природу имеют абз. 3 ст. 56 и абз. 1 ст. 97, не относится сюда дисциплинарная мера ст. 26 и пр. Невольно задаешься вопросом: если бы уголовное право не относилось к общим вопросам, по которым действует компетенция Союза, возникли бы сомнения в полномочии Империи на установление частноправовых санкций в сфере обязательственного права?

Противоположное толкование привело бы к непредвиденным последствиям. В соответствии с § 6 Закона о введении в действие "с 1 января 1871 [1872] г. признаются только те виды санкций, которые содержатся в уголовном законе Северо-Германского союза (Германской империи)" <85>. И если бы уголовное законодательство Германской империи не ограничивалось только лишь публично-правовыми уголовными санкциями, в силу приведенного выше § 6 отменялись бы все нормы, которые предусматривают наказания, отличные от тех, которые установлены Имперским уголовным уложением. При этом утратил бы силу ряд норм, действительность которых ни у кого не вызывает сомнений. Перестали бы действовать все неблагоприятные последствия в процессе, которые связываются в качестве санкции с противоправным поведением, перестали бы действовать без всякой замены и частноправовые санкции в виде лишения права (Verwirkung) <86>. Ведь лишение права (Verwirkung) как частноправовая санкция чуждо уголовному закону. Ему известны только наказания, которые назначаются или опосредуются <87> судебным решением, а не являются непосредственным последствием какого-либо противоправного деяния. И даже когда судебным решением предписываются "конфискация" отдельных "объектов" <88> или "обращение полученного в собственность государства" <89>, то все равно ни лишение права требования, вещного права либо отдельных полномочий, ни наложение в качестве санкции частноправовой обязанности не подпадают под понятия "конфискация объекта" <90> (Einziehung eines Gegenstandes) и "обращение полученного в собственность государства" (Verfallen-Erklarung eines Empfangenen). Также недопустимо понимать лишение права требования как особую форму денежного штрафа - уже постольку, поскольку не каждое право требования является денежным <91>.

--------------------------------

<85> Не требует, пожалуй, каких-либо доказательств то, что в силу этой статьи не только не признаются, но и не могут устанавливаться публично-правовые санкции, неизвестные Уголовному уложению.

<86> По меньшей мере в той степени, в которой они должны были быть переквалифицированы в уголовно-правовые санкции (см. ниже, § 9).

<87> Ср., например, § 31 Имперского уголовного уложения.

<88> Параграф 40 Имперского уголовного уложения; ср. с § 152, 295, 360, 367, 369 и т.д.

<89> Параграф 335 Имперского уголовного уложения; ср. с абз. 2 § 16 Имперского закона о прессе от 7 мая 1874 г.

<90> Под объектами следует понимать материальные блага (Oppenhoff. A.a.O., zu § 40 des Strafsgesetzbuchs, Nr. 6). Изъятие прав, санкция, содержавшаяся в прежних земельных и имперских законах, таким образом, отменена § 6 Закона о введении в действие (Oppenhoff, zu 6 Nr. 9, 10). В более поздних законах объявление права утраченным также встречается: § 1 Имперского закона от 4 мая 1874 г. о недопущении неправомочного занятия церковных должностей; § 33 Имперского закона о вооруженных силах от 2 мая 1874 г. в отношении льгот по отсрочке или освобождению от военной службы. В отношении Промыслового уложения (Gewerbeordnung) см. сн. 169.

<91> Другого мнения придерживается Heinze (A.a.O. S. 98).

Если присоединиться к точке зрения Виндшейда, что уголовное законодательство также распространяется на частноправовые наказания, то частноправовые наказания за самопомощь были бы отменены. И не просто так, но в силу общей нормы Закона о введении в действие Уголовного уложения, поскольку в силу вышеописанного лишение права (Verwirkung) как санкция больше не предусматривается Имперским уголовным уложением. Тогда следовало бы говорить об упразднении большинства иных частноправовых наказаний, которые по-прежнему действуют и чье действие наряду с нормами имперского уголовного права и без того вызывает очень большие сомнения <92>.

--------------------------------

<92> Прежде всего наличие частноправовых санкций в соответствии с Nov. 72 наряду с § 266 Германского гражданского уложения. Он гласит: "За злоупотребление доверием подлежат наказанию опекуны и попечители, в случае если они действуют против интересов вверенного их опеке или попечению лица". Оба случая, которые в соответствии с Nov. 72 с. 4 и с. 5 влекут за собой частноправовые санкции, являются проявлениями злоупотребления доверием - как умолчание о наличии права требования по отношению к подопечному лицу при призыве к опекунству ("quod de industria contra hane legem id dissimulaverit"), так и цессия на себя права требования ("manifestum enim est, si in talem cogitationem veniat, eum omnia ad interitum quidem animae suae, sed ad rerum suarum... utilitatem facturum... quod dolo machinatum est").

Такое утверждение явно заходит слишком далеко. Ему противостоит не только аргумент, вытекающий из Конституции. Объективное толкование приводит к иным результатам. Цитируемый § 2 Закона о введении в действие Имперского уголовного уложения, в сущности, не говорит ничего особенного, помимо того, что и так следовало бы предполагать, не будь его (этого параграфа), и что стоит особо подчеркнуть, разве что принимая во внимание особую сложность соотнесения уголовного права земель и имперского уголовного права, а именно то, что новый закон превосходит по силе старый и отменяет его, хотя бы это и не было выражено явственно, но только подразумевалось как желаемое <93>. Уголовный кодекс Северо-Германского Союза, а ныне и Германской империи не может и не предполагает влиять на право каждого отдельного государства - члена Союза иначе, кроме как если бы он был принят в качестве кодекса каждого из этих государств <94>. Как до этого предполагалось, что наряду со сводом законов "Каролина" и теми законодательными актами земель, которые также предусматривали санкции за преступления, обозначенные выше как "опаснейшие формы самопомощи", однако не признавали самопомощь особым видом правонарушения, продолжали сохранять силу и общеправовые частные санкции за данные деяния, так и умолчание о них Имперского уголовного уложения не имеет никакого иного особого значения. Частноправовые санкции за самопомощь там, где они действуют в силу общеправовых предписаний или норм права земель, не затрагиваются Уголовным уложением <95>. И именно это следует сказать и в отношении всех остальных частноправовых санкций, которые не были заменены санкциями публично-правовыми. Только посредством криминализации соответствующего деяния частноправовая санкция за него может быть косвенно отменена.

--------------------------------

<93> Ср. также: Heinze. A.a.O. S. 27, 30.

<94> Мы не будем обсуждать в данной работе вопросы, связанные с тем, что понимается под терминами "территория государства" (Inland) и "заграница" (Ausland), за исключением случаев, когда это непосредственно связано с определением сферы действия закона.

<95> За исключением указанных выше в сн. 81 случаев, когда в соответствии с § 210 Имперского уголовного уложения применяются публично-правовые санкции.

9. Тем не менее не везде, где мы встречаем потерю права в качестве последствия противоправного деяния, можно без дальнейших раздумий быть уверенным в том, что это является подлинным лишением права (Verwirkung), т.е. налагается в качестве наказания. Возможно также, что правопорядок непосредственно связывает утрату права или полномочия с нарушением нормы и не придает им цели наказать нарушителя. Утрата права (Rechtsentziehung) может также быть формой, в которой предоставляется определенное возмещение третьему лицу - пострадавшему или оказавшемуся под угрозой в результате правонарушения. Этот вопрос приобретает существенное значение постольку, поскольку только виновному правонарушению справедливо может предписываться санкция, и следует также принять как данность, что каждый случай лишения права имеет предпосылкой правонарушение, в котором есть вина совершившего его лица. Для того же, чтобы вступила в действие защита интересов пострадавшего лица, как это будет показано в следующих параграфах, никоим образом не требуется, чтобы правонарушение имело причиной виновное поведение нарушителя. Где лишение права является средством защиты интересов, а где - санкцией, следует решать отдельно для каждой конкретной законодательной нормы. Я склоняюсь видеть только защиту интересов, например, в случае лишения эмфитевзиса <96> или в случае освобождения шахты при четырехкратном невнесении ежеквартальных платежей <97>. Эти и подобные им лишения прав кажутся мне, если можно так выразиться, носящими характер конвенциональных штрафов и направленными исключительно на защиту интересов управомоченного лица (в отношении конвенциональных штрафов см. I, 77 de v. obl. 45, 1). Поучительными в этом отношении представляются также положения Торгового уложения в абз. 2 ст. 220 и п. 2 ст. 222. В них, правда, норма, целью которой является "утрата права на получение дивидендов и части акций из дополнительного выпуска неисправными акционерами к выгоде общества", делает отсылку к положениям учредительного договора. Однако сам по себе характер этой утраты права не изменился бы, если бы Торговое уложение содержало императивные или субсидиарные предписания на случай отсутствия в учредительном договоре соответствующих указаний.

--------------------------------

<96> C. 2 C. de jure emphyteutico 4, 66.

<97> Gerber, deutsches Privatrecht, § 97, Fn. 10.

10. Однако правопорядок не должен замыкаться на наказании противоправного поведения. Не будет никакой пользы для общества, если он будет все свои силы сосредоточивать на борьбе с тем, что нельзя искоренить, т.е. действиями, нарушающими запреты, и бездействием, противоречащим предписаниям. Он также заботится о благах и прочих интересах, защита и поощрение которых обусловлены его императивами. Возникающее нарушение нормы для правопорядка не является основанием для ослабления заботы о защищаемых им благах и интересах. Что касается защиты, которая должна быть им предоставлена, мы должны различать нарушение предписаний и нарушение запретов.

Когда некое предписание не исполняется в срок, в который оно должно было быть исполнено, в подавляющем большинстве случаев интерес в его исполнении не исчезает. К примеру, если должник не возвращает свой долг в срок, в который он обязан был его вернуть, интерес кредитора в возвращении долга остается неизменным. Кредитор по-прежнему ожидает денег, а должник по-прежнему обязан их уплатить. Как правило, предписание переживает его нарушение. Если правопорядок предписывает должнику уплатить деньги в определенный день, то по прошествии этого срока обязанность по уплате долга с него не снимается. Он должен в любом случае исполнить обязанность, которую не смог исполнить вовремя. Причем обязанность должна быть исполнена во всей своей полноте, за исключением ее временных рамок. Эти временные рамки в любом случае безвозвратно утеряны после продления срока платежа. Следовательно, что касается пропущенных сроков, речь здесь может идти только о том, что правопорядок может предписать должнику новое обязательство взамен того, которое исполнить уже невозможно. Однако здесь пока еще рано говорить о возникновении обязательства по возмещению ущерба.

Противоправное неисполнение предписания обозначило тем не менее, что импульс, который данное предписание должно было придать воле должника ради наступления желаемого результата, не был достаточным для его претворения в жизнь. Была ли тому виной злая воля должника или же невиновная невозможность исполнения, так или иначе, желаемый результат, средством для достижения которого являлось данное предписание, достигнут не был. Если достижение данной цели всерьез рассматривается правопорядком в качестве задачи, которую необходимо выполнить, то неудача при первой попытке не сломит его намерений. Напротив, это заставит его усилить средства, работающие на достижения этого результата: аннулировать прежние императивы и создать новые - все это с той целью, чтобы предписанное, так или иначе, было исполнено, будет ли это соответствовать воле обязанного лица, происходить помимо его воли или вовсе ей противоречить. Весь этот комплекс новых императивов вкупе с отменой императивов прежних мы можем обозначить как принуждение к исполнению (Erfullungszwang) в соответствии с целью, которой служат данные правовые последствия противоправного поведения. Посредством этого принуждения к исполнению должно быть достигнуто то положение вещей, для достижения которого оставшееся неисполненным первоначальное предписание оказалось средством недостаточным. Поводом для возникновения принуждения к исполнению является противоправное неисполнение предписаний. Однако цель его - та же самая, что и у этого предписания. Поэтому для принуждения к исполнению как категории безразлично, как уже отмечалось ранее, направлено ли оно на принуждение обязанного лица к исполнению предписания <98> или на достижения требуемого результата, минуя обязанное лицо <99>.

--------------------------------

<98> В таком случае новое средство должно лишь усилить предшествующее и на исполнение главной цели работает только косвенно: например, назначение административных взысканий в целях исполнения предписаний по регистрации в соответствии со ст. 26, 45, 89, 129, 135, 154, 155, 171, 179, 212, 218, 233, 243, 247, Z. 4 - 251 Торгового уложения или в целях исполнения должником своих действий в соответствии с § 774 Гражданского процессуального уложения.

<99> В таком случае новое средство работает непосредственно и самостоятельно на достижение основной цели: например, приказ о принудительном задержании того, кто не исполняет предписание о явке на допрос, в соответствии с § 133 Уголовно-процессуального уложения, или об изъятии задолженного движимого имущества, в соответствии с § 769 Гражданского процессуального уложения.

Продолжение существования предписания в случае его неисполнения, а также принуждение к исполнению как правовое последствие противоправной задержки в исполнении встречаются как в частном праве, так и в праве публичном. Вся совокупность обязательств с позитивным содержанием (и, таким образом, подавляющее большинство всех обязательств вообще) главным образом <100> заключается в предписаниях, адресуемых правопорядком должнику <101>. И в основном большинство этих предписаний ни в коем случае не погашаются при их неисполнении. Они продолжают существовать, в то время как совершенное правонарушение составляет правовое основание для возникновения у управомоченной стороны еще и права притязания как средства для осуществления принуждения к исполнению <102>. Ничуть не реже предписания, продолжающие существовать после их неисполнения, а равно и принуждение к исполнению встречаются в области публичного права. Достаточно будет привести несколько примеров из законодательства. В случае безосновательного уклонения от дачи свидетельских показаний лицо должно будет дать их и с нарушением срока, и с этой целью усиливается импульс, побуждающий его это сделать <103>. Военнообязанный должен предстать перед военно-призывным органом. В случае неоднократного пропуска им соответствующего срока его могут насильно призвать в армию <104>. "Редактор... периодического издания обязан... по требованию включить сообщение об исправлении фактических ошибок, допущенных в предыдущих изданиях". Если он уклоняется от этого, "то в случае, если отказ мотивирован лучшими побуждениями, при отклонении требований о назначении наказания и возмещении убытков должно быть отдано распоряжение об опубликовании соответствующего сообщения" <105>. Капитан морского судна обязан при определенных обстоятельствах подобрать нуждающихся в помощи моряков. "С целью исполнения... капитан может быть принужден к этому морским ведомством" <106>. В отношении натурального налога в военное время определено следующее <107>: "Общины имеют право с целью исполнения требуемых работ привлечь к исполнению натуральных платежей и оказанию услуг лиц, обязанных участвовать в общей повинности общины, а также использовать расположенные в пределах общины земельные участки и постройки и при необходимости насильно вступить во владение ими". "В случае необходимости укрепления постоянных фортификаций владельцы земельных участков, расположенных в соответствующем районе, обязаны исполнять требования командирского состава о сносе построек и сооружений. Если эти требования не исполняются в пределах установленного срока, владельцы соответствующих земельных участков могут быть принуждены к этому мерами административного воздействия" <108>.

--------------------------------

<100> Однако далеко не исключительно: достаточно вспомнить семейно-правовые предписания к обвенчанным вступить в брак или к отцу о его обязанности дать согласие на брак ребенка в отсутствие убедительных причин для отказа.

<101> Биндинг в противовес Меркелю утверждает в Normen I. S. 145, "что должник причиняет вред кредитору не бездействием, а действием: должник своим неисполнением того, что кредитор имеет право требовать, делает последнего связанным в его праве распоряжения своим имуществом: он изымает из состава его имущества вещи, которыми кредитор имеет право распоряжаться. Его действия являются активными и нарушают заповедь "Non laede!" [лат. "Не навреди!". - Примеч. пер.]. Таким образом, все основано на вполне очевидной подмене правонарушения его обычными экономическими последствиями. Я вопрошаю: заемщику адресуется предписание или запрет? Я убежден, что это предписание, а именно предписание вернуть занятое. От него требуется не бездействие, а действие. В случае неисполнения им этого предписания кредитор может существенно пострадать, однако это произойдет точно так же и в том случае, если должник умышленно откажется от уплаты долга или просто забудет о нем или если он будет лежать при смерти, а то и вовсе умрет. Таким образом, причинение вреда кредитору само по себе не является доказательством совершения должником активных действий, иначе нам пришлось бы признать, что активные действия могут совершаться мертвецом! Но когда Биндинг утверждает, что здесь мы имеем дело с запретом на том основании, что к должнику обращено требование "Non laede", и когда Хельшнер (Gerichtssaal, XXVIII (1876). S. 423) на это возражает, что речь идет, скорее, о нарушении требования "Suum cuique tribue" [лат. "Воздавай каждому свое". - Примеч. пер.], этот спор еще раз доказывает, что простое цитирование подобных общих фраз дает весьма скудные плоды. Точно с таким же успехом (или, лучше сказать, неудачей) все преступления, убийства, кражи, нанесения увечий и т.п. могут быть сведены к преступному бездействию, а именно к неисполнению предписания "Vive honeste!" [honeste vive, neminem laede, suum quid cuique tribue - живи честно, никому не вреди, воздавай каждому свое - это три римские юридические обязанности. - Примеч. пер.].

<102> Ср. из имперского права, например, § 29 Положения о торговом флоте (Seemannsordnung) от 27 декабря 1872 г.: "Моряка, который после найма на судно будет избегать службы, шкипер может принудить к исполнению обязанностей через морское ведомство" (ст. 532 Торгового уложения).

<103> Абзац 2 § 355 Гражданского процессуального уложения.

<104> Параграфы 10, 33 Имперского закона о вооруженных силах от 2 мая 1874 г.

<105> Параграфы 11, 19 Закона о прессе от 7 мая 1874 г.

<106> Параграф 1 Имперского закона от 27 декабря 1872 г.

<107> Параграф 6 Закона о военной повинности от 13 июня 1873 г.; ср. также § 4 и 18 там же.

<108> Параграфы 43 Закона об ограничениях права собственности на землю в местностях, где расположены военные укрепления, от 21 декабря 1871 г.

11. Эти примеры служат, по моему мнению, сильнейшим аргументом против учения, которое нашло последователя в лице Гассе <109>, а затем, в несколько измененной форме, - и в лице Шлоссмана <110>. Принуждение, в соответствии с этим учением, никогда не должно быть направлено на то, что составляло предмет первоначального обязательства. С неисполнением предписания неправомерное деяние уже совершено, и исполнение предписания навсегда стало невозможным. Речь, таким образом, может идти только о наложении на того же должника вместо невозможного исполнения обязательства по возмещению вреда, каковое должно быть максимально приближено к неосуществленному исполнению.

--------------------------------

<109> G. Hasse, Ueber das Wesen der actio Rheinisches Museum, VI (1833). S. 13 f., 18, 21, 22. Гассе ограничивает свои выводы только лишь обязательствами. Однако то, что действует для обязательств, последовательно следовало бы распространить на все предписания да и вообще на все нормы, поскольку его аргументация равно применима во всех случаях. Против его мнения прежде всего выступали Demelius (Untersuchungen, I (1856). S. 139) и Ziebarth (die Realexecution (1866). S. 31).

<110> Schlossmann, der Vertrag (1876). S. 287 и особенно S. 295, 311, 315, 325. Шлоссман идет еще дальше: ему вообще неизвестно право на исполнение (Recht auf Erfullung) и возникновение обязательства он выводит из отказа от обещанного исполнения (S. 326). Аргументацию против этого, на мой взгляд, безосновательного утверждения см. в гл. 4, сн. 147. Также и Binding (Normen, I. S. 207) не различает исполнение и возмещение ущерба и говорит об обязанности по возмещению ущерба, компенсации причиненного вреда и репарации там, где речь идет исключительно об исполнении первоначальной нормы (ср., например, S. 229, Fn. 380. S. 231, 232). В свете этого создается впечатление, что Хельшнер и Биндинг всегда противопоставляют наказанию компенсацию, а уголовно-правовому принуждению - принуждение к возмещению ущерба.

При этом упускается из виду, что адресованное должнику предписание, несмотря на временное его неисполнение, продолжает действовать в обычном порядке. Должник, возвращающий долг только на следующий день после истечения срока возврата, осуществляет не возмещение ущерба <111>. Он исполняет предписание, которое было адресовано ему вчера, но продолжает адресоваться и сегодня <112>. Это следует также и из формулировки иска, который следует подать кредитору в случае неплатежа. Римская формула исходила из dare oportere и основывалась, как правильно подмечает Мутер <113>, на том, что "первоначальное право... продолжает действовать, несмотря на его нарушение". Точно так же и в наше время в иске о возврате займа не нужно доказывать ничего, кроме факта передачи объекта займа и обстоятельств, подтверждающих, что срок исполнения по обязательству, наличие которого доказано, уже наступил. 2 января лицо имеет право подать иск о возврате займа, данного в прошлом году и подлежавшего возвращению 1 января. Не требуется даже доказывать, что должник так и не исполнил свое обязательство. Тем более не нужно доказывать, что поскольку должник не осуществил надлежащее исполнение и своими виновными действиями сделал его невозможным, то теперь у кредитора есть право на возмещение ущерба. И здесь мы приходим к моменту, который демонстрирует, что данная доктрина является не просто надуманным (но при этом безвредным) утверждением. Сам факт невозможности исполнения не влечет за собой возникновения обязательства по возмещению ущерба <114>; поэтому Шлоссман далее выдвигает требование, чтобы имела место еще и вина. В соответствии с этой точкой зрения только виновное деяние, повлекшее невозможность своевременного исполнения обязательства по возврату займа, создает право требования возмещения ущерба у кредитора. Предположим, что заемщик скончался 31 декабря и, соответственно, не может быть признан виновным в том, что случилось 1 января; не может быть признан таковым и его наследник, который вступил в наследство только в феврале. Следствием этого стала бы невозможность исполнения, возникшая без чьей-либо вины, и, соответственно, ничтожность требования как исполнения, так и возмещения ущерба.

--------------------------------

<111> Сами понятия "возмещение" или "замена" указывают на то, что вместо первоначального обязательства исполняется нечто иное.

<112> 1, 137 § 3 de V. O. 45, 1: "Transactoque tempore, quo insulam consummare oportuerit, si postea aedificetur, liberetur reus, sicut liberatur, qui se daturum spopondit, si quandoque tradit".

<113> Muther, zur Lehre von der romischen Actio (1857). S. 42.

<114> Этот аргумент против Гассе совершенно справедливо применяет Демелиус (S. 144).

12. Принуждение к исполнению, как представляется, исключено там, где имеет место нарушение запрета. Противоправное деяние в этом случае уже свершилось, нет такой силы на земле, которая заставила бы произошедшее вернуться в небытие. Запрет, разумеется, может продолжать действовать и несмотря на его разовое нарушение <115>, но в этом случае он уже всегда будет направлен против повторения противоправного деяния <116>. Отменить уже случившееся никакой запрет не в состоянии.

--------------------------------

<115> l, 133 de verb. obl. 45, 1: "Si sic stipulatus sim: 'neque per te neque per heredem tuum vim fieri spondes? Et egi, quod mihi vim feceris, recte remanere factum heredis in stipulatione. Nam et ex ipsius posteriore vi potest committi stipulatio: non enim ad unam vim pertinent. Nam sicut et ipsius et heredis caput, ita ipsius vis vel saepius facta complectitur".

<116> Так, можно предотвратить повторение противоправного деяния (ср. выше, § 5). В качестве примера можно привести § 15 Промыслового уложения от 21 июня 1869 г.: "Продолжение деятельности предприятия может быть остановлено силами полиции, в случае если деятельность, которая требует специального разрешения, осуществляется им без такого разрешения".

На деле существует огромное количество запретов, при нарушении которых никакое принуждение к исполнению абсолютно не применимо. Если человек был убит или получил увечья, то ничто не вернет ему жизнь или здоровье. Точно так же и уничтожение материального объекта составляет невосполнимую утрату. За исключением карательной санкции за совершенное правонарушение, здесь остается только в какой-то степени удовлетворить нарушенные интересы путем наложения на нарушителя обязанности по возмещению ущерба.

Но не каждое нарушение запрета заключает в себе уничтожение охраняемого законом блага. В отношении запрета на создание ситуации, угрожающей охраняемому объекту, это даже не нужно доказывать. Нарушение в данном случае ставит благо под угрозу, но угроза минует, и охраняемый объект остается неповрежденным. Интересы держателя титула на данный объект не требуют здесь никакой компенсации <117>. Однако и нарушение запрета, повлекшее непосредственное причинение вреда, не всегда влечет за собой неисправимые последствия. Зачастую новое положение вещей, вызванное к жизни противоправным деянием, может быть прекращено, а прежнее - восстановлено. Там, где это возможно, тот же самый публичный интерес, который установил нарушенный запрет, будет требовать устранения противоправного положения вещей. Совокупность всех правовых положений, которые призваны служить этой цели, мы можем и здесь обозначить как принуждение к исполнению. Конечно, они направлены не на исполнение запрета post factum: противоправному деянию невозможно придать обратный ход. Вместо этого их целью является создание такого положения вещей, каким оно было бы на настоящий момент, не будь противоправное деяние совершено. Форсируется не запрет, а положение вещей, для достижения которого запрет был лишь средством, и средством недостаточным. Запрет и правовые последствия его нарушения служат, таким образом, указанной цели, и именно эту цель мы имеем в виду, когда говорим здесь об исполнении.

--------------------------------

<117> За исключением возможного предоставления гарантий от будущих противоправных деяний.

Принуждение к исполнению может здесь проявляться в различных формах. В большинстве случаев оно проявляется в виде предписания к правонарушителю восстановить противоправно нарушенное положение вещей. На лицо, возведшее здание с нарушением правового запрета, будет наложено обязательство снести его <118>. В случае неисполнения данного предписания может вступить в действие принуждение к исполнению в описанном выше значении, будь то посредством усиления импульсов, действующих на обязанное лицо, или же посредством фактического претворения в жизнь желаемого результата без участия или даже против воли последнего <119>. Однако предписание может и не устанавливаться, и в таком случае сразу осуществляется переход к непосредственному устранению созданного противоправным образом положения вещей. Это становится возможным с правовой точки зрения путем предоставления лицу, чье право нарушено <120>, или определенному государственному органу <121> правовых средств против лиц, которые заинтересованы в продолжении создавшегося положения вещей и кому предоставлялась бы правовая защита от этих средств, если бы речь не шла об устранении последствий правонарушения <122>.

--------------------------------

<118> Публично-правовыми или частноправовыми средствами. В качестве примера первого см. § 32 Имперского закона от 21 декабря 1871 г.: "В случае если по решению комендатуры постройки признаны недопустимыми, их владелец обязан в установленный комендантом срок снести их; в случае необходимости снос по приказу коменданта осуществляется силами полиции за счет владельца" (ср. также § 147 Промыслового уложения). В области частного права, например, посредством actio confessoria при нарушении servitus altius non tollendi или посредством interdictum demolitarium при строительстве в нарушение запрета.

<119> Публично-правовое правопритязание осуществляется, таким образом, например, в соответствии с § 117 Промыслового уложения: "Увольнение незаконным образом принятых или оставленных учеников может быть приведено в исполнение принудительно силами полиции". Осуществление таким образом частноправового правопритязания см. в § 771 Гражданского процессуального уложения.

<120> Так, собственник земельного участка, на котором третье лицо в нарушение законодательных предписаний воздвигло сооружение, изменяющее направление течения дождевой воды, не обязан сам сносить его, однако он обязан patientiam praestare (I 5 de aqua et aq. pl. a. 39, 3, I 4 § 2, I 6 § 7 eod.), т.е. его сосед, который снесет это сооружение, не совершит неправомерного деяния и ему нельзя в этом препятствовать.

<121> Будь то приведение в исполнение частноправового правопритязания или осуществление публичного права. В качестве примера последнего можно привести депортацию незаконно ввезенных или нарушивших границу лиц в соответствии с § 139 Таможенного закона от 1 июля 1869 г. и § 8 Инструкции к Имперскому закону от 7 апреля 1869 г. То, что государственные органы в подобных случаях еще и обязаны применить эти правовые средства, следует из их положения (ср. § 7 гл. 3).

<122> В определенной степени при этом снимаются защищающие его императивы. Вдобавок к этому в отношении его может также вступить в действие особый запрет не препятствовать управомоченному лицу при устранении им последствий противоправного поведения.

13. О принуждении к исполнению можно забыть в случаях, когда претворение в жизнь действий, не совершенных в надлежащее время, или восстановление противоправно измененного положения вещей не осуществить ни силами должника, ни силами третьих лиц. Если предписанное не может быть достигнуто никоим образом, то перед властью этого факта сам правопорядок вынужден склонить голову. При этом не важно, вызвана ли эта невозможность фактическими <123> или юридическими <124> причинами; безразлично также, осуществимо ли само ранее предписанное действие хоть бы уже и не как исполнение предписания, поскольку это предписание относилось к определенным срокам, которые уже истекли, или к определенным отношениям, которые уже изменились <125>. И даже если предписание остается в силе, а его исполнение по-прежнему возможно, пропущенные сроки его исполнения уже не могут быть наверстаны. Также в результате противоправного деяния могло произойти изменение, которое невозможно устранить человеческими силами <126>. Но даже если возможно и восстановление прежнего положения вещей, того, что совершено, не изменить, и остается фактом то, что в определенный промежуток времени имело место положение вещей, достигнутое противоправным способом <127>. И наконец, сам противоправный поступок уже не отменить и не стереть воспоминания о нем, которое по-прежнему оказывает влияние на нравственное состояние потерпевшего, даже если никаких заметных с рациональной точки зрения последствий оно не оставило <128>.

--------------------------------

<123> Например, невозможность вернуть вещь по причине ее гибели.

<124> Например, невозможность осуществить обещание вступить в брак по причине состояния в другом браке.

<125> Например, в том случае, если в гражданском деле было отклонено какое-либо свидетельство и заявитель отозвал свой иск. Или в том случае, если чемодан был обещан к путешествию, а путешествие завершилось до его получения.

<126> Например, нанесение человеку увечья или уничтожение чужой вещи.

<127> Например, лишение свободы человека и его освобождение, повреждение чужой вещи и ее починка.

<128> Например, адюльтер.

Но даже в таких случаях <129> правопорядок не ограничивается одним только наказанием правонарушения. Он может наряду с этим также взять на себя заботу о нарушенных интересах. Изначально предполагавшегося удовлетворения он, конечно, уже не может им обеспечить. Однако он может попытаться иным образом восстановить в их отношении справедливость. Вместо невозможного исполнения он предоставляет им возможное возмещение.

--------------------------------

<129> Neuner. A.a.O. S. 168, 169, 175, 197 f. о противопоставлении Verbringen и Vorenthalten.

Такую замену легко произвести там, где нарушенный интерес имеет денежную оценку. Однако категория замены не сводится к возмещению причиненного материального вреда соответствующей денежной выплатой. Наряду с наказанием и исполнением возмещение является общей целью определенной группы правовых положений. Имеются в виду все те нормы, вступление которых в действие в качестве правового последствия привязано к правонарушению, но не с целью наказать правонарушителя или претворить в жизнь событие или положение вещей, достижение или установление которых являлось объектом нарушенного предписания или запрета, а с целью обеспечить потерпевшему взамен неполученного или утраченного удовлетворение в какой-либо иной форме.

14. Когда мы говорим о возмещении (с точки зрения правопорядка) как цели определенной группы правовых норм в противоположность таким целям, как наказание или исполнение, то мы имеем в виду только те из направленных на предоставление возмещения правовых положений, вступление в действие которых является последствием произошедшего правонарушения. Необходимо отграничить данные правовые положения от ряда других, которые кажутся родственными им и которые с ними часто путают.

"Категория вреда сама по себе с юридической точки зрения совершенно не имеет значения" <130>. Этой категорией обозначается утрата какого-либо блага, однако эта утрата не имеет никакого правового значения, если утраченное благо не было благом правовым, т.е. не защищалось правопорядком <131>. И если даже погибло правовое благо, но в результате случайности правопорядку приходится просто смириться с этим фактом. И факт этот получает правовое значение только в той степени, в которой с уничтожением блага связывается упразднение императивов, обосновывавших наделение этого блага правовой защитой. Это положение должно быть явным образом высказано правопорядком, поскольку уничтожается только благо, а не сама вещь <132>. Материя не уничтожается никогда - меняется только ее чувственное восприятие. Задачей правопорядка является определение того, какое изменение восприятия (Erscheinung) должно приводить к утрате правовой защиты <133>. Очевидно, что в этих случаях речь не идет о возмещении вреда. Точно так же едва ли можно говорить о нем, когда правопорядок пытается "посредством законных установлений разрешить возможные сомнения, какое имущество следует рассматривать как потерпевшее вред, кто должен нести риски" <134>. Таким образом, положение "Риски несет покупатель" призвано предупредить сомнение, могут ли гибель проданного товара и связанное с нею прекращение права собственности продавца, с одной стороны, и права требования покупателя, с другой стороны, повлечь за собой прекращение также права требования продавца <135>. Данное положение никоим образом не предоставляет возмещения вреда продавцу. У него остается только то, что и так ему причитается, - его право требования к покупателю. Скорее, следовало бы в том случае, если бы решение законодателя имело противоположный смысл, говорить о возмещении вреда покупателю. Ведь в таком случае покупатель при неполучении им товара освобождался бы от связывающего его обязательства. Его убыток становился бы поводом для вступления в действие правового положения, имеющего целью выравнивание прав <136>. Хельшнер <137> допускает слишком узкое толкование понятия возмещения вреда: "О возмещении вреда речь может идти только там, где один должен возместить другому тот ущерб, который последний должен был бы понести сам, если бы причинение вреда было невиновным". Споря с Хельшнером, нельзя сослаться на договоры, которыми одному из контрагентов предоставляются гарантии от убытка в любом случае. Когда на одну из сторон такого договора ложится обязательство по возмещению вреда, на возмещение направлена только воля сторон, а не воля правопорядка. Последний заинтересован только в исполнении законно обещанного. Не тот факт, что обещанное по своему содержанию нацелено на предоставление кредитору гарантий от убытка, является для правопорядка причиной выдвигать предписание об исполнении (Erfullungsgebot). Правопорядок нацелен на возмещение вреда там, где в отношении убытка, причиненного одной стороне, на вторую сторону законом возлагается уравновешивающая обязанность возместить вред (Ausgleichungsverpflichtung). Однако это нередко случается также и в тех случаях, когда в действиях обязанного лица не было ни малейшей вины, ни даже объективного состава правонарушения. Примером служат все те случаи, когда лицо по закону отвечает за других виновных (так, например, положение § 2 Закона в отношении обязанности возместить вред за причинение смерти и увечий на железнодорожных производствах, горных работах и т.п. от 7 июня 1871 г.; § 1 в то же время устанавливает ответственность вовсе без вины даже и третьих лиц). И если попытаться обосновать здесь обязанность предположением собственного виновного поведения обязанного лица, то в других случаях этого сделать никак нельзя. Ведь то и дело будут возникать ситуации, когда на лицо будет возлагаться обязанность по совершению какого-либо исполнения перед другим лицом только потому, что этому другому лицу был причинен ущерб, даже если причинен он был в результате случайности. Обязанность моряка подобрать нуждающихся в помощи моряков <138> или частноправовая обязанность покупателя при так называемой laesio enormis <*> расторгнуть сделку купли-продажи по требованию продавца <139> могут служить нам здесь примером <140>. Но, конечно, сопоставление самых разнородных правовых норм только по тому признаку, что мотивом их установления является возмещение ущерба, который обязанное к возмещению лицо не причиняло, с систематической точки зрения не представляет никакого интереса. Для системы возмещение вреда приобретает значение тогда, когда оно присоединяется как третий элемент к наказанию и исполнению; когда они выступают как единая цель тех правовых положений, которые привязаны к противоправному поведению с целью предоставления пострадавшему от него лицу вместо упущенного схожего удовлетворения в иной форме.

--------------------------------

<130> Keller, Pandekten, § 249.

<131> Пример: не имеющий собственника водопад иссякает, и в результате этого туристы прекращают посещать находящуюся рядом гостиницу; с экономической точки зрения ее владельцу причинен вред, но ни его право, ни право какого-либо третьего лица не было утрачено. То же самое следует сказать в том случае, когда меновая стоимость какой-либо вещи уменьшается без какого-либо материального преобразования самой вещи в результате изменения оценки другими степени ее полезности.

<132> Правильно у Schlossmann (A.a.O. S. 293).

<133> И, как известно, утрата права определяется одним способом для собственности и земельных сервитутов и другим - для узуфрукта: I. 9 pr.si. servitus 8, 5.

<134> Haelschner (Gerichtssaal, XXVIII (1876). S. 407).

<135> В противовес Binding (Normen, I. S. 211), который и в подобных правовых положениях усматривает распоряжение о возмещении вреда (ср.: Haelschner. A.a.O.).

<136> То, что возмещение вреда имело бы не форму предоставления покупателю правопритязания, для самого понятия возмещение вреда безразлично. Как справедливо замечает v. Bar (Grundlagen des Strafrecht (1869). S. 41. N 37), "возмещение вреда имеет место, когда право устроено таким образом, что тот, кто потерпел убытки, может восстановить их за счет другого". Эта "устройство права" не обязательно предусматривает, как пишет v. Bar, предоставление права на иск - оно может заключаться в любом правовом положении, предметом которого является выравнивание прав.

<137> A.a.O. S. 407, примеч.

<138> Статья 1 Имперского закона от 27 декабря 1872 г. Нуждающимся в помощи моряком человек становится, а не рождается. Таким образом, сам термин предполагает претерпевание вреда. Еще один пример содержится в Законе о поддержке бедноты (Unterstutzungswohnsitz) от 6 июня 1870 г., в ст. 28 и далее (см. положения о публичной поддержке нуждающихся и возмещении возникших в связи с этим расходов).

<*> Вред, понесенный продавцом вследствие покупки у него вещи за цену, не соответствующую ее стоимости. - Примеч. пер.

<139> В случае если продавец не желает поднять покупную цену до реальной стоимости купленной вещи. Разница между реальной стоимостью и покупной ценой может быть покупателю и неизвестна, что, само собой, исключает его вину.

<140> В подобных случаях цель правового положения - возмещение вреда, но сама норма является предписанием, при неисполнении которого возникает так называемый Erfullungszwang - принуждение к исполнению.

15. Для достижения вышеуказанных целей правопорядок использует различные средства. В первую очередь правопорядок может лишить нарушителя права или правомочия, чтобы обеспечить пострадавшему от нарушения лицу определенное возмещение. Сюда относятся те случаи "утраты права в широком смысле слова", о которых речь шла выше: утрата права как следствие противоправности, которое выражается не в наказании нарушителя, а в возмещении пострадавшему причиненного вреда. Уже в момент правонарушения такое возмещение юридически гарантируется: утрата права или правомочия связана непосредственно с противоправным поведением.

Однако чаще правопорядок идет другим путем. Он не лишает нарушителя права, которым тот обладает, а накладывает на него новую обязанность в целях предоставления возмещения (Entschadigung). Эта обязанность может являться и обычно является гражданско-правовой; вследствие этого у пострадавшего возникает гражданское право требовать ее исполнения. Теоретически допустимо и возложение обязанности публично-правового характера <141>.

--------------------------------

<141> Я не нахожу ни одного однозначного примера тому, что нарушение частноправовой обязанности влечет за собой возникновение обязанности публично-правового типа. Но также и публично-правовая обязанность возместить вред, причиненный, в свою очередь, нарушением обязанности публично-правового характера, - редкость. Если интерес общества, для защиты которого дано публичное право, неисправимо нарушен, то правопорядок зачастую ограничивается наказанием нарушителя без наложения на него обязательства возместить вред. Примером этого раньше являлась норма, в соответствии с которой лицо, своими действиями сделавшее себя негодным к военной службе, обязано было обеспечить себе замену.

Если на нарушителя нормы возлагается частноправовая обязанность в целях возмещения за нарушенный интерес, то следует понимать, что юридически возмещение пострадавшему заключено уже в утверждении самой обязанности, но не в ее исполнении. Для целей возмещения пострадавшему гарантировано правопритязание. Захочет ли лицо воспользоваться этим правопритязанием - правопорядку достаточно того, что лицу предоставили на это власть. Конечно, если предоставленное правопритязание направлено на выплату денег в сумме, в которую оценивается причиненный вред, то этот вред имеет существенное юридическое значение как критерий для определения объема обязанности <142>. Для понятия возмещения как такового (Entschadigung) в раскрытом выше смысле важно то, что правовая норма (а следовательно, и наложение обязанности) возникла с целью гарантировать такое возмещение.

--------------------------------

<142> В этом смысле размер ущерба зачастую играл существенную роль для обязанностей, которые, без сомнения, налагались с целью наказания лица, совершившего правонарушение, поскольку объем обязанности (или, как более привычно говорить, штрафа) также часто здесь измерялся объемом ущерба, нанесенного пострадавшему. Пример actio furti доказывает, что эта функция размера ущерба не имеет ничего общего с тем, для какой цели правопорядок установил обязанность.

Если вред допустимо измерить в денежном выражении, то в большинстве случаев обязанность будет также сводиться к денежному предоставлению. Это преимущественная, но не единственная форма возмещения. Нередко определяемый в деньгах вред возмещается иным способом <143>. И наоборот, ущерб, который сложно либо вообще невозможно измерить деньгами, по усмотрению правопорядка может находить некоторое удовлетворение путем присуждения потерпевшему права требования к причинителю вреда на определенную законом сумму либо сумму, которая в установленных пределах определяется судьей. Так, лицо, которое подверглось задержанию, получает право требования саксонской выплаты (Sachsenbusse) <*>; потерпевшая от растления получает право требования денежной компенсации за растление, а также сатисфакции; потерпевший от истязания может требовать как штраф, так и денежную компенсацию за причиненный вред <144>. Наконец, случается и такое, что ни вред нельзя измерить деньгами, ни обязанность не заключается в денежном предоставлении. Сюда относятся в первую очередь те случаи, когда потерпевшему в целях компенсации за причиненную обиду предоставляется право требовать прекращения семейных правоотношений; как правило, супругу при адюльтере или злонамеренном оставлении другим супругом предоставляется право требовать развода.

--------------------------------

<143> Например, признание сделки недействительной, что часто бывает при actio quod metus causa или при actio Pauliana.

<*> Выплата, которую по саксонскому праву могло требовать лицо, незаконно подвергшееся задержанию. - Примеч. пер.

<144> Об этих и похожих случаях см. гл. 4, примеч. 9. Ко второй категории относится также денежный штраф по имперскому законодательству.

С давних пор справедливо признается <145>, что обязанность, которая налагается в целях компенсации, необходимо отличать от той, нарушение которой является причиной возникновения этой обязанности. Запрет "Ты не должен уничтожать чужую собственность" адресован каждому, кто подчинен соответствующей норме <146>. Но если запрет все же нарушается, то с этого момента на нарушителе лежит новая обязанность - произвести возмещение за уничтоженное благо. Это вторичное предписание, которое имеет своей предпосылкой (виновное) нарушение первичной нормы. В случае неисполнения, так же как и любое другое предписание, оно обеспечивается обычными средствами принуждения к исполнению (Erfullungszwang). Если его и обозначают иногда как принуждение к возмещению (Entschadigungszwang), то только с оглядкой на его экономическую функцию. Юридически это название совершенно неточно. Ведь в действительности речь здесь идет исключительно о принуждении к исполнению, которое имеет своей целью достижение того, что предписано правопорядком с целью предоставления возмещения.

--------------------------------

<145> Savigny, System, V. S. 286, Z. 1; Windscheid. die Actio. S. 24; Unger, System des osterreichlischen Privatrechts, II, 4. Aufl., § 109. S. 328, Fn. 4.

<146> Если я впредь буду говорить о норме, которая адресована неограниченному кругу лиц, то я делаю это только для целей краткости и понимаю под неограниченным кругом лиц всегда только тех, кто подчинен данной норме.

16. Вместо того чтобы разграничивать наказание, исполнение и возмещение по признаку цели, которую преследует правопорядок при их установлении и с которой он привязывает их к правонарушению, принято стало в подражание знаменитой римской классификации исков описывать эти расхождения в целях как различные виды правопритязаний (Anspruche) или исков (Klagen) <147> и, соответственно, говорить о штрафных исках, с одной стороны, и правовосстановительных исках и исках о совершении в пользу истца определенного действия, с другой стороны.

--------------------------------

<147> См. справедливые возражения Windscheid (die Actio. S. 23).

Это противопоставление распространяется на всю совокупность исков. Видеть его только применительно к actiones in personam было бы слишком узким толкованием <148>. Однако то же самое можно сказать и о точке зрения, в соответствии с которой оно имеет место только в сфере имущественных исков <149>. Этот последний момент имеет существенное значение для рассмотрения проблемы в целом. По Савиньи, принцип разграничения проявляется в исходе иска <150>. Особенность actiones poenales состоит в том, что их успешное завершение обогащает истца, в то время как actiones rem persequentes дают ему только то, что он уже имел. Против этого справедливо выдвигается аргумент о том, что иски из обещания подарить или завещательного отказа являются исками rei persecutione <151>, однако в случае их успешного завершения истец получает то, чем раньше не обладал <152>. Когда противники данной точки зрения отрицают это, утверждая, что "приобретенное в результате обещания подарить право требования уже есть составная часть имущества лица", они только выдвигают опасный аргумент против самих себя. Ведь "с этой точки зрения и actio poenalis является actio, quae rem persequitur; он также направлен на осуществление ранее приобретенного права требования". Ведь каждый иск можно рассматривать с позиции ius persequendi iudicio, quod sibi debetur <*>.

--------------------------------

<148> Savigny, System, V, § 210 N. a. S. 37; ср. S. 54 с l. 35 pr. de obl. et a. 44, 7.

<149> Ibidem: "Эта... классификация относится только к искам, касающимся имущественных требований". То же самое и у Arndts (Pandekten, § 98). Противоположное мнение высказывает Brinz (Pandekten, 2 Aufl., I. S. 279, § 85, Fn. 9a, 10) со ссылкой на interdictum de liberis exhibendis, который в соответствии с l. 2 § 2 de interdictis 43, 1 относится к интердиктам rei persecutionem continent.

<150> Правда, Савиньи при этом относит разграничение к "внутренней сущности исков, к их предмету, цели". Однако при детализации им этого положения становится очевидным, что все определяется критерием влияния иска на имущественное положение истца.

<151> Иск из завещательного отказа даже в случае si quis omissa causa testamenti ab intestate possideat hereditatem (ср. l. 12 § 1 h. t. 29, 4): "Magis est enim rei persecutionem quam poenam continere".

<152> Windscheid. die Actio. S. 23, которому принадлежат цитированные строки, и Brinz. A.a.O.

<*> Иск есть не что иное, как право требовать в судебном порядке того, что нам причитается. - Примеч. пер.

Та точка зрения, что классифицирующим признаком является предмет иска, также не приближает нас к пониманию основания рассматриваемой классификации <153>. Под предметом понимается "действие, к которому право требования обязывает должника" <154>. Но ведь предмет права требования один и тот же во всех случаях, когда истец ходатайствует об уплате ему определенной денежной суммы, будь основанием требования сделка, деликт или любой другой юридический факт. При этом не имеет значения, является ли назначение денежной выплаты и возложение обязательства по ее осуществлению наказанием или нет. Следует отвлечься от предмета обязательства и выяснить причину его возникновения. Наказание может являться следствием только деликта. Но обратное не будет верно: не каждое правовое последствие правонарушения является наказанием. Поэтому недостаточно указать, что причиной возникновения обязательства является деликт, чтобы утверждать, будто иск, который предоставляется лицу для реализации этого обязательства, является actio poenalis <155>. Результата можно добиться, только поставив себя на место правопорядка и осознав цель, с которой он возлагает данное обязательство. Если таковой является создание неблагоприятных последствий для нарушителя, то обязательство возникло с карательной целью и иск управомоченного лица есть actio poenalis. Если же это удовлетворение интересов потерпевшего, то обязательство возлагается с целью защитить управомоченное лицо и его иск суть actio, quae rem persequitur <156>.

--------------------------------

<153> Windscheid. A.a.O.: "Римская формула - есть actiones poenales - имеет для нас только то значение, что есть обязательство, предметом которого является уплата штрафа".

<154> Windscheid. Pandekten, II, § 252.

<155> l. 4 § 6; l. 7 de alienatione iud. mut. C. 4, 7: "Haec actio non est poenalis, sed rei persecutionem arbitrio iudicis continet... pertinent quidem ad rei persecutionem, videturantem ex delicto dari".

<156> На эту тему превосходно высказался Brinz (A.a.O. S. 280): "Без деликта нет и штрафного иска, но не каждый иск, который дается в силу совершения деликта, есть штрафной иск; для этого он также должен предоставляться ради наказания нарушителя" - разве что я вместо иска предпочитаю говорить об обязательстве, реализации которого служит иск (правопритязание). Не совсем точно на с. 278: "Штрафной иск, таким образом, направлен на неблагоприятные последствия". Что значит "направлен"? Если имеется в виду предмет иска, то я уже высказался против такой точки зрения. Если же речь идет о намерении истца, то оно состоит только в получении того, что, по его мнению, признано за ним правопорядком. Цель, с которой ему дано это право, - вот где проходит граница между наказанием и возмещением.

Основанием данной классификации исков является, таким образом, цель, которую преследует правопорядок при возложении обязанности и для реализации которой предоставляется иск <157>. Однако тем самым мы говорим, что данная классификация является лишь частным случаем противопоставления категорий, которое выходит далеко за пределы исков как категории. Противопоставление наказания (Strafe), исполнения (Erfii Hung) и возмещения (Ersatz) охватывает все правовые последствия правонарушения.

--------------------------------

<157> При этом, само собой, не исключено, что эта цель оказывает влияние на дальнейшую судьбу обязательства и его последствий. Так, у actiones poenales была своя, особая теория.

17. Как бы просто ни было разграничить последствия правонарушения понятийно в зависимости от того, преследуют ли привязанные к нему правовые нормы цель покарать нарушителя, установить то положение вещей, на создание которого была направлена сама нарушенная норма, или же возместить ущерб пострадавшему, в отношении конкретного правового положения зачастую бывает непросто сказать, к какой из категорий оно относится. Подчас принуждение к исполнению запрета (Erfullungszwang) и принуждение к предоставлению замены (Ersatzzwang) практически неотличимы друг от друга <158>. Это объясняется отчасти причинами телеологического характера. Когда отнесение нормы к той или иной категории зависит только от той цели, которую имел в виду правопорядок при ее установлении, могут иметь место сочетания штрафа и замены утраченного блага, причем сочетания двух родов. Первое имеет место тогда, когда правопорядок в первую очередь желает покарать правонарушителя, но в то же время в качестве побочной цели видит предоставление потерпевшему определенного удовлетворения <159>. К правонарушителю следует применить санкцию, однако неблагоприятные последствия правонарушения одновременно должны принести благо потерпевшему <160>. Этим объясняется частое использование в римском праве обязанности по возмещению денежного ущерба в качестве санкции. Наказание и возмещение ущерба в римском праве не противопоставлялись <161>. В качестве санкции за виновное уничтожение чужого имущества закон Аквилия устанавливал обязанность по предоставлению замены (Ersatzverbindlichkeit). Воля правопорядка, конечно, была направлена на наступление также и этого последствия правонарушения, и за основной целью наказания скрывалась побочная цель предоставления возмещения <162>. И только постольку, поскольку эта обязанность превышала полное возмещение причиненного ущерба, данную норму можно было свести к карательной и говорить о наказании в чистом виде <163>.

--------------------------------

<158> В качестве примера нормы, где можно усмотреть как исполнение, так и замену, а равно и санкцию, см. l. 22 de op. nov. nunt. 39, 1.

<159> Показательным является следующий пример (l. 3 de litigiosis 44, 6): "Rem de qua controversia est, prohibemur in sacrum dedicare: alioquin dupli poenam patimur... sed duplum utrum fisco an adversario praestandum sit, nihil exprimitur: fortassis autem magis adversario, ut id veluti solacium habeat pro eo, quod potentiori adversario traditus est".

<160> Например, лишение права (Rechtsentziehung) в качестве наказания за незаконную самопомощь (Selbsthilfe) или возложение обязанности в случае actiones poenales [штрафные иски, цель которых заключается в частном наказании ответчика. - Примеч. пер.].

<161> Kierulff, Theorie. S. 223, 229, Fn. *): "Мы, напротив, утверждаем, что возмещение ущерба как таковое является не самостоятельной правовой категорией, а лишь формой, которую по стечению обстоятельств могут принимать санкция, договорное обязательство и т.д. Категория санкции определяется лишь ее юридическим основанием (ratio)". Neuner, Privatrechtsverhaltnisse. S. 200; Ihering, Schuldmoment. S. 44, 66; Schlossmann, Vertrag. S. 42, 315.

<162> Этим объясняется то, что Ульпиан называл actio legis Aquiliae штрафными исками (l. 23 § 8 ad leg. Aq. 9, 2), в то время как Paulus в l. 34 § 2 de obl. et act. 44, 7 уподоблял их actio commodati: "Utraeque enim actiones rei persecutionem continent" (ср. также l. 7 § 1 de iniuriis 47, 10). Так же и actio furti с его pro fure damnum decidere oportere преследует цель карательного возмещения вреда. Его же имеет в виду и actio furti, "cuius interfuit non subripi" (l. 10 de furtis 47, 2), и "quatenus eius interest" (l. 91 eod.). С изменением заинтересованной стороны меняется и управомоченное лицо (l. 91 pr. eod.).

<163> § 19 I. de actionibus 4, 6.

Напротив, правопорядок может ставить первоочередной целью возмещение ущерба потерпевшему. Когда же потребуется определить, кого можно обязать к предоставлению возмещения, закономерно выбрано будет то лицо, чьими противоправными действиями был причинен ущерб. Наложение на него данной обязанности, противоречащей его интересам, правопорядок, как правило, будет считать справедливым только в том случае, если ущерб был причинен виновными действиями. Также и при решении вопроса о том, следует ли назначить ограниченное, урезанное возмещение или отмерить его щедрой рукой, правопорядок будет прежде всего исходить из степени вины нарушителя. Он будет стремиться найти баланс между нею и необходимостью возмещения ущерба <164>. Очевидно, что когда правопорядок ставит само возложение обязанности <165> или ее пределы в зависимость от степени вины обязанного лица, интерес потерпевшего сам по себе не является для него решающим фактором. Правопорядок не стал бы возводить удовлетворение интересов потерпевшего в норму, если бы вина нарушителя не заставила его пренебречь интересами последнего. В этом и заключается карательный момент. Санкция заключается здесь в пренебрежении интересами, которые по общему правилу препятствуют возложению на заинтересованное лицо обязанности по возмещению ущерба. Однако сама по себе она налагается не с целью наказать должника. Наложение обязанности по возмещению ущерба и наказание неотделимы здесь друг от друга в силу неодобрения правопорядком данного деяния. И чем выше степень вины, тем сильней это неодобрение вплоть до полного попрания правопорядком интересов нарушителя в пользу интересов потерпевшего.

--------------------------------

<164> Ihering, Schuldmoment, f. 54 f.

<165> Или в общем: установление правовой нормы, направленной на возмещение ущерба.

Здесь возникает соблазн переиначить формулу "Без вины нет наказания" и сказать, что везде, где вина составляет обязательную предпосылку для наступления правового последствия, в последнем обнаруживается наказание виновного деяния. Но, конечно, это значило бы объединить под категорией наказания совершенно разнородные явления. Если при разработке правовой нормы основным мотивом является осуждение виновного деяния и стремление расплатиться за него, то такая норма, разумеется, служит цели наказать нарушителя. Если же определяющим мотивом является возмещение ущерба, причиненного законным интересам другого лица, а осуждение виновного деяния - лишь причиной, по которой этот мотив не был реализован более выгодным для нарушителя способом <166>, то целью этой нормы является возмещение ущерба. И вопрос их разграничения особенно значим с учетом господствующего понимания actiones poenales. Предпосылкой для применения любого наказания является не просто само по себе виновное правонарушение, но и вменяемость лица, к которому оно должно быть применено. Следовательно, если бы actio poenalis была направлена не на возмещение, а на наказание, то предъявлять ее можно было бы только к вменяемому лицу. Если же предположить, что хотя деликт и влечет за собой наказание, но состоит оно в возложении обязательства, то это условие отпадает. Наказание, таким образом, заслуживается и приводится в исполнение одновременно с совершением виновного деяния, и неисполнение возложенного в этом качестве обязательства может вызвать к жизни лишь те нормы, которые направлены на обеспечение его исполнения.

--------------------------------

<166> Вина составляет причину этого осуждения, но оно является не мотивом для появления соответствующей нормы, а скорее condicio sine qua non [обязательным условием. - Примеч. пер.] для того, чтобы сообщить собственно мотиву правовые последствия посредством установления нормы.

18. Нельзя забывать, наконец, и еще об одной форме возмещения. Если прежде о ней и не говорилось, то только потому, что возможны сомнения относительно того, следует ли явление, которое мы собираемся затронуть, и в самом деле считать видом возмещения или же нужно рассматривать его как третью самостоятельную форму компенсации (Ausgleichung) наряду с исполнением (Erfullung) и возмещением (Entschadigung). Речь идет об обеспечении гарантии от будущего правонарушения, которое составляет общую цель ряда правовых последствий свершившегося противоправного деяния.

Ущерб, причиненный противоправным поведением, может состоять (как исключительно, так и помимо прочего) в лишении потерпевшего уверенности в будущей возможности использования его правового блага. Даже в том случае, если он при этом не лишился никакого осязаемого блага, он утратил такое идеальное благо, как душевное спокойствие, а вместе с ним и возможность к собственному удовлетворению использовать принадлежащие ему отдельные правовые блага. Если пострадавший в результате правонарушения должен отныне опасаться будущей угрозы, то эта устрашающая перспектива таит в себе зло не меньшее, чем утрата осязаемого блага. Но у правопорядка есть средства борьбы и с этим "идеальным" ущербом. Он в состоянии устранить его, сделать эту будущую угрозу если не неосуществимой, то существенно затрудненной. Все правовые положения, привязанные к правонарушению с целью предотвратить его в будущем, решают задачу этого идеального возмещения ущерба: они служат цели обеспечения гарантии от будущего правонарушения.

Средства, используемые для этого правопорядком, различны. Иногда он может лишить правонарушителя определенного права или полномочия, наличие которого дало ему возможность совершить противоправное деяние, чтобы оно не могло быть совершено в дальнейшем. Утрата права (Rechtsverlust) либо непосредственно привязывается к деянию <167>, либо присуждается уполномоченными государственными органами <168>. Иногда в отношении нарушителя вводятся новые запреты, которые призваны исключить саму возможность вновь преступить единожды нарушенную норму права <169>, в то время как в некоторых случаях прежний запрет усиливается посредством установления санкции за его нарушение <170>. Иногда на правонарушителя налагаются обязанности позитивного содержания, осуществление которых затрудняет для него повторное нарушение той же нормы <171>. Наконец, иногда правопорядок может обязать определенные государственные органы - как правило, после принятия соответствующего судебного решения - непосредственно вмешаться и уничтожить или устранить те или иные объекты, существование которых может повлечь повторное совершение правонарушения <172>.

--------------------------------

<167> Так, отец в соответствии с c. 6 C. de spectaculis 11, 40 лишается родительской власти в случае злоупотребления ею, однако не столько с целью наказать его, сколько с целью обеспечить безопасность ребенка (ср. гл. 4, сн. 104).

<168> Например, в соответствии с § 26 Имперского закона о расследовании морских происшествий от 27 июля 1877 г. "по ходатайству имперского комиссара моряк или штурман может быть решением суда лишен права заниматься своим ремеслом в случае, если морское происшествие было вызвано его действием или бездействием, причиной которого стало отсутствие необходимых для занятия его ремеслом навыков и свойств". Правовое полномочие здесь отнимается постольку, поскольку моряк или штурман объявляются неспособными вступать в отдельные гражданско-правовые сделки, а именно предоставлять свои услуги в качестве моряка или штурмана. Если же им запрещается, например, управлять судном в принципе, как физическое действие, речь идет о случае, описанном в сн. 169.

<169> Так, лицам, наказанным за совершение определенных правонарушений, в соответствии с § 35 Промыслового уложения воспрещается заниматься определенными видами деятельности. Также и упомянутую там же в абз. 2 § 150 "утрату правомочия на наем молодых работников" рассматривать следует не столько как утрату правомочия (хотя и можно говорить о правомочии заключать определенного типа трудовые договоры), сколько как запрет на привлечение молодых работников.

<170> См., например: абз. 2 § 775 Гражданского процессуального уложения.

<171> Исполнение их в этом случае обеспечивается возникновением публично-правового или частноправового правопритязания (Anspruch). Пример первого можно найти в Своде законов "Каролина" (ст. CLXXVI и CXCV): "Для предупреждения в будущем подобного противоправного причинения вреда и зла такого не заслуживающего доверия лихого человека должно заключить в тюрьму и держать до тех пор, пока он не представит по решению того же суда достаточное поручительство и обеспечение относительно подобных неправомерных и преступных действий". Также и обязанность по принесению клятвенного обещания не мстить отчасти относится сюда же. Примером второго является cautio de non amplius turbando (§ 162 Jungsterer Reichsabschied) [заключительный документ Регенсбургского имперского сейма 1653 - 1654 гг., крупная кодификация норм XVII в. - Примеч. пер.].

<172> Так, в соответствии с § 21 Имперского закона об авторском праве на произведения литературы от 11 июня 1870 г. "имеющиеся копии и оборудование, предназначенные исключительно для противоправного тиражирования, подлежат конфискации". Конфискация не является санкцией, поскольку она "применяется также тогда, когда организатор или заказчик тиражирования не действовали ни умышленно, ни неосторожно; она может применяться и к наследникам указанных лиц". Также осуществляется уничтожение знаков на упаковке или товарах в соответствии с § 17 Имперского закона о защите торговых марок от 30 ноября 1874 г. (ср. также § 40 - 42, 152, 295, 360, 367, 369 Уголовного уложения).

19. Подытожим вкратце содержание данной главы. Право сообщества есть его воля <173>, посредством которой оно регулирует поведение тех, кто, по его мнению, должен этой воле подчиняться. Право целиком и полностью состоит из императивов. К категории права не относится то фактическое обстоятельство, что к правонарушению привязаны определенные правовые последствия. Однако если правонарушение происходит, эти последствия также являются проявлением права и как таковые могут заключаться только в появлении новых или отмене прежних указаний (Befehle) на случай совершения противоправного деяния. Если речь зашла об этих правовых последствиях, то необходимо отметить, что они существенно различаются по тем задачам, которые задуманы для них правопорядком. Здесь следует различать две категории, одна из которых, в свою очередь, подразделяется на две, если не три подкатегории. Первая охватывает все те правовые последствия, которые привязаны к правонарушению с целью наказания нарушителя. В ее задачу входит создание неблагоприятных для него последствий в качестве возмездия за совершенное им зло. Напротив, правовые последствия второй категории стремятся не принести вред, а исправить по мере возможности тот, что уже был причинен. Они направлены на устранение созданного правонарушением ущерба. Достигают они этой цели либо созданием post factum того положения вещей, на которое были направлены нарушенные правовые нормы (при помощи того же не исполненного изначально императива), либо предоставлением пострадавшему возмещения иным способом, либо, наконец, предупреждением будущего правонарушения и устранением или умалением оснований опасаться его повторения. Компенсация (Ausgleichung), таким образом, охватывает исполнение (Erfullung), возмещение (Entschadigung) и обеспечение (Sicherung).

--------------------------------

<173> Или же воля отдельных лиц, которая в соответствии с волей сообщества выражает волю этого последнего (ср. сн. 4).

Перевод с немецкого выполнен

Е.И. Упоровым

(Коллегия адвокатов

"Монастырский, Степанов, Зюба и партнеры"),

А.О. Ковригой

(Юридическая фирма "Падва,

Хэслам-Джонс и партнеры")