Глава 1. Норма и правовые последствия ее нарушения

1. Начиная с Гегеля право в объективном смысле принято определять как всеобщую волю <1>. Это определение в самом деле "в формальном отношении воспроизводит сущность права таким образом, что ее нельзя изложить точнее и лаконичнее" <2>. Оно всегда выражает волю общества вне зависимости от того, нашло ли право определенного общества и в первую очередь государства <3> свое отражение в законодательстве или же оно проявляется в самой жизни этого общества <4>. Эта общественная воля, правда, всегда сводится к воле конкретных индивидов <5>. Посредством права правопорядок (понимаемый в значении правообразующих факторов) пытается подать тем, кто подчинен его положениям, импульс к определенному поведению, причем это желаемое им поведение может выражаться как в действии, так и в бездействии подчиненных субъектов. Импульс этот достигается путем приказаний (Befehle) то позитивного, то негативного содержания. Сами по себе предписания и запреты (Gebote und Verbote) не затрагивают естественную свободу тех, кому они адресованы <6>. Ведь на деле тем и другим могут и не следовать, и тогда такие действия и бездействие будут сами противоречить праву, будут являться противоправными (Normwidrigkeit) или неправовыми (Unrecht) <7>. В основе каждого самостоятельного правового предписания лежит тезис "Ты обязан" или "Тебе запрещено" (в значении "Тебе не разрешено") - iubere или vetare, как метко подметил Цицерон <8>. Предписания и запреты права зачастую могут не выглядеть внешне как таковые и только опосредованно определяются по тем последствиям, которыми грозит их нарушение <9>: в конце концов в каждом правовом предписании по определению содержится императив - praeceptum legis <10>, или, как мы сегодня обычно говорим, норма.

--------------------------------

<1> Hegel, Philosophie des Rechts, доп. к § 82. Я, впрочем, пока оставляю открытым вопрос, следует ли понимать "всеобщую волю" Гегеля как волю общества. Ср. там же, § 29, 34, 81.

<2> Ihering, Geist des romischen Rechts, III, 3. Aufl. S. 318.

<3> Из практических соображений в данном исследовании я ограничусь рассмотрением права высшего правового сообщества - государства.

<4> В законе это воля того лица, чью волю (соответствующим образом закрепленную и провозглашенную) в соответствии с правом того или иного государства следует считать волей данного государства. Полномочие законодательных органов устанавливать свою волю в качестве воли государства, разумеется, всегда в конечном счете восходит только к обычно-правовому установлению. В этом отношении закон является всего лишь производным источником права (см.: Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, I (1877). S. 96).

<5> Эти индивиды могут быть как частными лицами, так и государственными органами помимо законодательной власти. В какой степени волеизъявление сообщества в отношении его собственного будущего поведения является не просто провозглашением его решения, а выработкой права посредством наложения на себя обязанности, в рамках этой работы рассматриваться не будет.

<6> В отличие от законов природы, чье исполнение основывается на необходимости (см.: Brinz, Pandekten, I, 2. Aufl. S. 91).

<7> Оставим пока открытым вопрос о том, относится ли к категории неправового (Unrecht) вина обязанного лица (Verschulden auf Seiten des Verpflichten), - это должно быть исследовано во второй главе.

<8> Pro Flacco, VII, § 15: "Iuberi vetarique - de legibus II c. 4 § 8 - legem esse aeternum quiddam, quod universum mundum regeret, imperandi prohibenque sapientia - aut cogentis aut vetantis - ad iubendum et ad deterrendum idonea"; § 9: "Iussa ac vetita populorum". Когда Модестин в 1.7 de legibus 1, 3 ("legis virtus haec est imperare vetare permittere puniere") относит к функциям закона помимо предписаний и запретов также приведение в действие (Gewahrung) и наказание (Bestrafung), то он допускает неточность. Дело в том, что латинское punire характеризует только цель определенных правовых положений, а не их содержание, не говоря уж о том, что наказание предполагает наличие нарушения нормы, а следовательно, и предшествующее ему предписание или запрет. В отношении же латинского permittere см. § 9 гл. 7. Тот же самый Модестин в 1.52 § 6 de obl. et act. 44, 7 более правильно обозначает противоположность правовых обязательств (Verpflichtung) как "quae fiere praecipiuntur vel fieri prohibentur".

<9> Так, благодаря разработке actiones honorariae опосредованно создавалось право и соответствующая ему обязанность. То же самое и с нашими современными уголовными законами, которые таким же образом содержат норму, против нарушения которой они направлены, в своей первой части, определяющей состав наказуемого деяния (ср.: Binding, die Normen und ihre ubertretung, I (1872). S. 29 f.; Brinz. A.a.O. S. 209).

<10> I.37 § 1 de minoribus 4, 4 1. 52 § 2 de obl. et act. 44, 7 I.41 de poenis 48, 19, c.9 de legibus 1, 14: "Leges sacratissimae, quae constringunt omnium vitas, intellegi ab omnibus debent, ut universi praescripto earum manifestius cognito vel inhibita declinent vel permissa secrentur".

Свои императивы правопорядок адресует исключительно людям. Поскольку все право исходит от людей <11>, то и его предписаниям подчинены исключительно люди <12>. И именно интересы общества и, таким образом, человеческие интересы находят свою защиту в запретах и поддержку в предписаниях. Правопорядок издает свои приказания не слепо и не бесцельно; его целью не является также контроль за повиновением его подчиненных <13>. Дороже всего ему не повиновение как таковое, а его следствие. Правопорядок желает предотвратить то, что им запрещено, и достигнуть того, что им предписано. Издаваемые им приказы - только лишь средства для достижения этой цели. Именно к этому стремится правопорядок, т.е. именно в этом он заинтересован: интересы общества определяют правовое регулирование (Rechtssetzung) <14>. Это не исключает того, что интересы отдельных индивидов зачастую должны находить первоочередную защиту и поддержку, а интересы сообщества отходят при этом на второй план <15>. Так, не исключено, что человеческое сообщество из соображений заботы о животных определенным образом примет на себя их защиту и, таким образом, послужит их благу <16>. Это демонстрирует в очередной раз то, что интересы сообщества, которым служит право, не всегда следует понимать как интересы материальные. Поскольку каждая норма должна иметь своим первоисточником существующее в обществе представление о том, что справедливо, то вполне логично, что тот или иной интерес, которому служит исполнение общественных предписаний, может заключаться исключительно в удовлетворении самого этого стремления к справедливости, послужившего причиной издания данных предписаний <17>.

--------------------------------

<11> Можно оставить открытым вопрос, возможно ли найти в звериных сообществах обычаи, которые обнаруживают определенный правовой (т.е. покоящийся на чувстве долга) порядок. Некоторые признаки этого заметны главным образом в отдельных сообществах насекомых, в особенности рабовладельческих муравьев. Однако в любом случае между людьми и животными не существует никакого правового сообщества, так что возможные следы звериного правопорядка могут не рассматриваться.

<12> Holder, Tubinger Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft, 26 (1870). S. 663: "Поскольку государство, будучи властью, причем такой властью, которой свойственно влиять на волю, имеет своим объектом людей этого государства и только их".

<13> По крайней мере обычно не является. Можно представить себе отдельные законы, в основе которых лежит исключительно цель проконтролировать и усилить повиновение, как, например, в легенде о шляпе Гесслера [Гесслер - австрийский наместник в Швейцарии, согласно легенде о Вильгельме Телле, издавший закон о том, что все прохожие обязаны кланяться его шляпе, водруженной им на шест на главной площади. - Примеч. пер.].

<14> Или по крайней мере правовое регулирование должно определяться только ими. Фактически, разумеется, закон может наносить и значительный урон интересам общества и даже может быть преднамеренно на это направлен, в случае если законодательные органы пренебрегают своим долгом.

<15> О взаимосвязи интересов общества и индивида см. § 3 гл. 3.

<16> Примером является запрет издевательств над животными. Высказывание Бринца (A.a.O. S. 90): "Право есть закон, имеющий человека своим поводом, предметом, целью и творцом", таким образом, следует несколько ограничить. Разумеется, защита животных не является формой предоставления им права (ср. § 7 гл. 4 в конце).

<17> То же и с императивами, предписывающими органам, на которые возложены функции уголовной юстиции, принимать меры против правонарушителей.

2. Следует понимать, что существует понятийная разница между императивами как таковыми и теми последствиями, которыми правопорядок грозит за их нарушение. Однако прежде чем браться за рассмотрение различных правовых последствий противоправного поведения, имеет смысл сразу предотвратить некоторые недоразумения, которые здесь могут возникнуть. Прежде всего, это допущение, что саму сущность права или же его единственную практическую ценность следует искать в тех правовых последствиях, которые влекут за собой неправовые действия (Unrecht). Затем, это точка зрения, будто правовые последствия могут состоять в чем-либо ином, кроме как во введении нового императива или отмене прежнего. И наконец, это мнение, будто правопорядок должен ограничиться тем, чтобы издавать предписания и затем ждать их нарушения, для того чтобы среагировать на уже совершенное правонарушение.

Вновь и вновь всплывает утверждение <18>, что императивы, которые должны определенным образом регулировать поведение людей, принадлежат вообще не праву, а исключительно морали. Например, норма "Ты не должен красть" якобы является не правовым запретом, а моральной заповедью. И только наказание, которому подвергается вор, только то принуждение, которое применяется по отношению к нему с целью возвращения похищенного или возмещения вреда, относится уже к области права. Эта гипотеза рушится, стоит лишь привести тот аргумент, что и эти отнесенные к области права последствия нарушения норм состоят исключительно во введении новых и отмене прежних императивов. Исключать же сами нормы из области права означает в принципе отрицать его существование как такового.

--------------------------------

<18> Прежде всего у Cohnfeldt (die Lehre vom Interesse (1865)) (ср. § 11 гл. VII).

Тот же самый аргумент может служить для корректировки другого широко распространенного мнения. Хоть нормы и признаны категорией права, их практический смысл, их сила и значение ставятся под сомнение в тех случаях, когда их нарушение остается без правовых последствий. Высмеивают право бессильное, то право, которое не способно ни на что, кроме как приказывать. Здесь следует сразу пояснить, что любое право (Berechtigung), даже такое, которое в случае нарушения обеспечивается самыми строгими угрозами наказания и самым мощным принуждением к исполнению, представляет собой всего лишь комплекс императивов, из которых каждый последующий императив обусловлен неисполнением предыдущего и нарушение последнего из которых в любом случае остается без последствий. Таким же образом и вся правовая система состоит из норм. Если человек желает думать, что норма столь малозначительна, пусть думает, но в таком случае он признает малозначительным и все право в целом. Норма, которая сама по себе является бессильной, не может превратиться в полноценно действующую посредством подкрепления в случае ее нарушения другой, столь же бессильной нормой.

Пренебрежение "голой" нормой основано между тем на недооценке идеальной власти, которую воля общества имеет над каждым его членом. Даже в том случае, если с нарушением нормы не связано никакое правовое последствие, уже сам факт ее существования зачастую неоценим на практике. Не следует приводить в качестве доказательства этому положения международного права, поскольку они до сих пор недостаточно разработаны. Причиной этого является не только то, что здесь не определены ни последствия их нарушения, ни та инстанция, которая могла претворить в жизнь эти возможные последствия. Слабость международного права заключается в первую очередь в том, что коллективное сознание государств даже близко не может сравниться в прочности с коллективным сознанием граждан одного государства, а также в том, что неследование общей воле в международном праве не вызывает всеобщего недовольства с такой же неизбежностью и силой, как если речь идет об одном государстве. Следовательно, доказательством неоценимости факта существования "голых норм" могут служить те нормы государственного права, нарушение самых основополагающих из которых зачастую не влечет правовых последствий. Так, в монархических государствах верховный орган государственной власти принципиально не несет никакой ответственности. Следовательно, все без исключения нормы, которые налагают на него какие-либо обязанности, могут быть не чем иным, как "голыми" нормами <19>. Однако по одной только этой причине нельзя отрицать ценности этих "голых норм". Их ценность заключена в той силе общественной воли, которая обращается посредством нормы к воле подчиненных ей лиц <20>. Принуждение не есть существенная составляющая понятия права <21>.

--------------------------------

<19> Все это также относится и к фигуре кайзера в Германской империи. "Единственный гражданин государства, который одновременно является органом государственной власти" (Laband, das Staatsrecht des deutschen Reiches. S. 214) не несет ответственности, однако согласно имперской Конституции наделен правовыми обязанностями (ср. гл. 3, сн. 36).

<20> Bekker (Aktionen, I. S. 11) справедливо отмечает, что каждая обычная норма сначала является "голой" нормой.

<21> Bierling. A.a.O. S. 140 f.

3. О правовых последствиях нарушения норм в основном принято говорить таким образом, что прослеживается тенденция не считать эти последствия собственно нормами, но строго разграничивать сами нормы и последствия их нарушения в понятийном смысле. В противовес этому стоит решительно подчеркнуть, что правовые последствия нарушения нормы вне зависимости от того, служат ли они целям наказания нарушителя или каким-либо другим целям, сводятся всегда к появлению новых либо к отмене прежних императивов. В целом право любого общества представляет собой не что иное, как комплекс императивов, которые переплетены и связаны друг с другом так, что неследование одному из них зачастую составляет предпосылку для вступления в действие другого.

Поясним это на следующем примере. Запрет "Ты не должен убивать" обращен ко всем лицам, которые обязаны подчиняться соответствующей норме. В случае предумышленного нарушения этого запрета одним из них правовые воззрения (Rechtsanschauung), действующие и поныне, требуют от убийцы расплаты собственной жизнью. Казнь убийцы сама по себе ни в коем случае не является правовым последствием убийства <22>. Сколь мало закон в силах предотвратить преступление, столь же трудно ему однозначно привязать казнь преступника к совершенному им убийству. Единственное, что закон должен сделать, - это указать на то, что преступника ждет определенное наказание. Для этого правопорядок предоставляет два способа. Во-первых, он может лишить преступника защиты, которая до момента совершения убийства ему предоставлялась. Императивы, которые до этого служили защитой его жизни, так же как и жизней остальных, перестают распространяться на него в связи с совершением им преступления. Его жизнь и смерть отданы на всеобщий произвол: его убийца не будет считаться преступником. Именно таким образом действовал древнеримский институт homo sacer <23>, старогерманский институт Friedlose (объявление вне закона) <24>, средневековый институт Oberacht (опала) <25>: правонарушитель лишался всякой правовой защиты. Но более развитому правосознанию претит за какой бы то ни было поступок приносить преступника в жертву такому произволу. И, с другой стороны, смертная казнь как наказание должна неминуемо постичь убийцу вне зависимости от пожеланий отдельных лиц. Поэтому правовая защита снимается не для определенного круга лиц, а только для определенных государственных органов. На них вместе с дозволением <*> в то же время возлагается и обязанность принимать меры по отношению к убийце: задерживать, подозревать, приговаривать лиц, чья виновность доказана, исполнять наказания в отношении приговоренных. В наше время убийство заставляет вступить в действие императивы, адресованные органам <26>, наделенным функцией уголовной юстиции, и направленные на преследование и наказание убийцы. Этими императивами отменяются императивы, защищавшие жизнь и свободу убийцы от неограниченного круга лиц до совершения им преступления и продолжающие защищать их ото всех специально не уполномоченных лиц после его совершения. Эти правомочия (обязанности) государственных органов являются правовым следствием совершенного убийства. Если вышеупомянутые органы не будут следовать адресованным им предписаниям, то их действия будут являться противоправными, что, в свою очередь, вызовет к жизни новые императивы - прежде всего <27> те нормы, которые предписывают вышестоящим органам применить дисциплинарные меры ответственности против не исполняющего свой долг государственного служащего. И наконец, цепочка замыкается императивом <28>, неисполнение которого уже не влечет никаких правовых последствий. Таким образом, первое из этих правонарушений является условием, при наступлении которого правопорядок создает дальнейшие предписания, отменяя при этом созданные прежде.

--------------------------------

<22> Казнь есть акт фактический, она может быть совершена и по отношению к невиновному, в то время как виновный избежит ее. Правовым последствием убийства является только то, что убийца должен понести наказание, а не сам факт этого наказания.

<23> Livius III, 55: "Eum ius fasque esset occidi, neve ea caedes capitalis noxae haberetur".

<24> Объявленный вне закона приравнивался "к дикому волку" - wargus.

<25> Закон об опале (Proscriptionsformel) Генриха VII 1309 г.: "Мы воспрещаем всякому помогать им и всякому предписываем гнать их".

<*> Имеется в виду дозволение правопорядка, предоставленное определенному органу, действовать против преступника в связи со снятием с него правовой защиты. - Примеч. пер.

<26> Binding, Normen, I. S. 11 - 14. Биндинг спорит с тем, что уголовный закон, под которым понимается не норма, которая не должна нарушаться, а угроза наказания в случае ее нарушения, налагает обязанности на судью и исполнителей наказания; Биндинг утверждает, что государство посредством уголовного закона в гораздо большей степени обязывает себя. К возражениям, возникшим в связи с его утверждением (ср., в частности: Bierling, Gottingische gelehrte Anzeigen, 1873. S. 402; ср. также: von Bar, Krit. Vierteljahrsschrift, 1873, Bd. XV. S. 562; Wach, Gerichtssaal, 1873, Bd. XXV. S. 436), присоединяюсь и я. Согласно учению Биндинга, правовые предписания адресованы только людям и только людьми могут нарушаться. Каким же людям в государстве адресовано следующее предписание: вор должен быть наказан тюремным заключением? Если бы вся государственная власть, а в особенности сферы законодательства, обеспечения исполнения уголовного закона и исполнения наказаний, находилась в руках одного-единственного человека, то в таком случаев за обнародованием того или иного уголовного закона стояло бы только объявление решения законодателя в определенных случаях наказывать определенным образом. Однако законодателю некого было бы обязать исполнять свои решения. Ни преступник не понес бы наказания, ни потерпевший не получил бы права на наказание преступника (Recht auf Bestrafung).

То, что фактически государственная власть находится в руках различным органов, не меняет этого. Хотя такая сложная система взаимоотношений между государственными органами делает возможным возложение законодательной властью обязанностей на иные государственные органы. Таким образом, также в области обеспечения соблюдения уголовного законодательства законодательной властью могут быть возложены те или иные обязанности на различные государственные органы: на верховную власть возлагаются обязанности по назначению следователей, прокуроров, судей по уголовным делам и уголовно-исполнительного корпуса; на самих судей возлагается обязанность приговаривать людей к тем или иным наказаниям при определенных предпосылках, наличие которых устанавливается на основе их компетентной оценки; на уголовно-исполнительный корпус - исполнять вступившие в силу решения суда. Уголовный закон также имеет отношение и ко всем без исключения государственным органам. В особенности это касается судей по уголовным делам. Только они находятся в таком положении, в котором они могут как следовать собственно уголовному закону, так и идти против него. Ведь только они самостоятельно и независимо определяют вид и строгость наказания. Только судья может в нарушение норм закона приговорить вора к шести годам тюрьмы, а убийцу - к пожизненным каторжным работам. Здесь можно смело поддержать Биндинга: "Судья, выносящий свой приговор не на основе действующего закона, нарушает тем самым не закон, которым он пренебрег, будь то закон, направленный против убийства или государственной измены, а только свою обязанность выносить приговоры на основе действующего права. То же самое относится в еще большей степени к государственным органам, наделенных уголовной юрисдикцией (Strafgerichtsbarkeit) в широком смысле (или, как я бы сказал, администрированием уголовной юстиции (Strafjustizverwaltung)). Когда они нарушают свои обязанности, например если министр не позаботился о своевременном назначении публичного обвинителя, то он нарушает не закон о том или ином правонарушении, а обязанности, которые подразумевает его должность. Эта трудность снимается, если более точно определить сущность норм уголовного права". Они представляют собой не самостоятельные императивы, а положения, данные в развитие других императивов, созданные для того, чтобы расщепить общую конструкцию права, по которому судьи должны выносить решения, на конкретные предписания. Без этих уголовных норм общий императив, предписывающий судьям выносить приговоры в соответствии с действующим правом, был бы лишен содержания. Именно они составляют плоть и кровь этой обязанности, установленной в общих чертах (in blanco). Судья нарушает свою основную обязанность тогда, когда не соблюдает адресованные ему и установленные каждой отдельной уголовной нормой такие уточняющие предписания.

<27> Виновное неисполнение обязанностей по уголовному преследованию может подвести лицо, пренебрегшее своим долгом, и под уголовную статью.

<28> Адресатом которого в большинстве случаев является верховный орган государственной власти.

Дело обстоит точно так же и там, где нарушение норм влечет не публично-правовое наказание, а возникновение частного требования, направленного на устранение противоправности. Как будет показано далее <29>, это частное требование заключается не в чем ином, как в предоставлении управомоченному лицу права на то, что до этого момента ему было запрещено, следовательно, речь идет об отмене императивов. При этом параллельно с этим происходит становление новых императивов, адресованных государственным органам, наделенным гражданско-правовой юрисдикцией, и предписывающих им в определенных границах поддержать требование управомоченного лица.

--------------------------------

<29> Глава 5 настоящей книги.

4. Правопорядок желает наступления того, что он предписывает, и ненаступления того, что он запрещает. Императивы здесь - лишь средство для достижения цели, попытка достичь предписанного. И несовершенство этого средства заключается в том, что воля лиц, подчиненных императиву, остается независимой и может противопоставить предписаниям свое неповиновение. Следовательно, там, где правопорядок может достигнуть желаемого результата другим способом без особенных затруднений, у него есть все основания предпочесть этот альтернативный, удобный и надежный путь.

В таком удачном положении правопорядок находится во всех случаях, когда речь идет только о том, чтобы предотвратить возникновение определенного юридического эффекта. Как будет показано в последней главе, сделку (Rechtsgeschaft) нужно понимать как действие в сфере права, как то человеческое действие, с совершением которого правопорядок заранее связывает возникновение или прекращение определенных императивов; таким образом, это действие является средством для появления тех или иных правовых последствий и всем сделкоспособным лицам предоставляется право на произвольное совершение такого действия. Если же правопорядок желает, чтобы при наличии определенных предпосылок, несмотря на совершение того или иного действия, связываемые с ним обычно правовые последствия не наступили, ему нужно будет только лишь обозначить свое нежелание. Тогда наступление этих правовых последствий будет исключено. Запрета как такового при этом не требуется. "Ты не должен" не нужно применять там, где правопорядок может с еще большей уверенностью добиться своего при помощи установки "Ты не можешь", в корне исключив саму возможность наступления нежелательных последствий.

Приведем примеры - такие, в которых бы устойчивые и различимые изменения вообще не наступали <30>: муж заложил земельный участок, который входит в часть приданого, используя pactum hypothecarium; жена стала поручителем по чужому долгу; муж безвозмездно освободил свою жену от обязательства; право требования, которое не может быть цедировано, передается. Во всех приведенных случаях волеизъявление (Erklarung) остается без всякого юридического последствия. Здесь нет ничтожной сделки. Налицо действие, которое имеет только вид сделки, потому что при других предпосылках оно бы еще способно было иметь правовое действие, но не в данном конкретном случае. Супруг лишен права закладывать земельный участок, находящийся в приданом, а жена - быть поручителем, супруги лишены права делать друг другу подарки, а кредитор в вышеприведенном случае лишен права цессии.

--------------------------------

<30> Если же в результате ничтожной сделки наступили фактические изменения, например муж передал земельный участок, который входит в часть приданого, кредитору во владение, то ничтожности сделки здесь недостаточно. Скорее, наступают те правовые последствия, которые привязаны исключительно к создавшемуся фактическому положению вещей (являющемуся противоправным в связи с отсутствием действительной сделки, на которой такое положение могло бы основываться).

Требование "Ты не можешь" однозначно подходит, если речь идет исключительно о воспрепятствовании правовому эффекту сделки. Оно не содержит в себе императива и, следовательно, не является самостоятельной правовой нормой <31>. Только тогда, когда по каким-либо другим причинам <32> правопорядок не просто желает отрицания правового эффекта конкретного действия, а преследует сам факт совершения этого действия, необходим запрет. Запрет "Ты не должен" (Du sollst nicht) распространяется на физическое действие, которое без одновременного существования "Ты не можешь" (Du kannst nicht) имело бы юридический эффект (Rechtsgeschaft). Запрет может быть нарушен <*>, и с таким нарушением могут связываться правовые последствия, в частности наказания <33>.

--------------------------------

<31> Значение таких норм описывается в § 9 гл. III.

<32> Например, чтобы не допустить неясности или неустойчивости правоотношения.

<*> В отличие от требования "Ты не можешь". - Примеч. пер.

<33> Сюда относятся все без исключения так называемые leges plus quam perfectae, например запрет двоеженства или передачи требования на опеку над должником и т.д.

Наоборот, правопорядок предпочитает те действия, которым он придает силу юридической сделки, в определенных случаях запрещать и, несмотря на это, в случае если они будут противоправно совершены, оставлять за ними характер сделки и, следовательно, их действительность. Формула звучит так: "Ты можешь, но тебе не дозволено" ("Du kannst, aber Du darfst nicht" <34>). Нарушение этого последнего запрета может привести к последствиям различного вида, например к наказанию <35> или к требованию (Anspruch) пострадавшей стороны об аннулировании правовых последствий сделки через суд <36>.

--------------------------------

<34> Об этом сочетании юридической возможности и недозволения ср. § 8 гл. VII.

<35> Подобные законы обозначают как lex minus quam perfecta (законы, нарушение которых не влечет признания сделки недействительной, но порождает невыгодные последствия). Примером здесь может служить уголовно-правовая санкция за нарушение траурного года повторным вступлением в брак.

<36> Так называемая оспоримость правовой сделки.

5. Если в силах правопорядка сделать просто невозможным какое-либо изменение существующего положения в идеальной сфере права, то он не обладает такой властью против нежелательных изменений в материальном мире. Он может запретить убийство, но не может этим самым сделать его невозможным. Тем не менее общество не может довольствоваться только изданием правовых норм и в случае их неисполнения только реакцией против нарушителя. Там, где речь идет о борьбе правопорядка с фактическим явлением, он пытается противодействовать некоторым фактам несоблюдения уже заранее. Для начала он стремится достичь этого средствами, которые, по Платону и Аристотелю, относятся к всеобщей цели идеального государства: через воспитание, выращивание и побуждение умов к праву и законности. Затем он переходит к прямому противодействию запрещенным действиям. На определенные государственные органы возложена обязанность не допустить возникновения правонарушения и, насколько необходимо, силой пресечь саму попытку нарушения. Так, органы полиции должны препятствовать наказуемым правонарушениям всех видов, таможенная служба должна препятствовать нарушениям таможенного закона <37>, полевые охотники - нарушениям норм о полевой полиции, сторож или караульный <38> - побегу заключенного. Предписания государственным органам не допускать запрещаемого служат той же цели, что и сам запрет, а именно цели не допустить нежелательное поведение.

--------------------------------

<37> § 19, 20 Общего таможенного закона от 1 июля 1869 г.

<38> § 20, 23 Инструкции к Имперскому закону от 7 апреля 1869 г., которая касается общих правил, направленных против чумы крупного рогатого скота.

Перед некоторыми государственными органами прямо стоит обязанность предотвратить покушение на нарушение определенного запрета. Но в целом никому не запрещено по меньшей мере воспротивиться противоправному изменению действительного положения вещей. Воспрепятствование противоправности не может само быть противоправным.

В наших источниках известен принцип vim vi repellere licere <39>. Не только тому предоставлено право оказывать сопротивление, кто претерпевает посягательства на свои блага <40>. Также любому третьему лицу дозволено предотвращать противоправное посягательства на чужие блага. Такое предотвращение не будет наказуемым даже тогда, когда по необходимости будет нанесен вред юридически защищаемым благам посягателя, как недвусмысленно устанавливает Уголовное уложение <41>. Можно даже утверждать, что такое противодействие запрещенному действию в чистом виде <42> не только не наказуемо, но и вообще не противоправно и, следовательно, не влечет наступления гражданско-правовой ответственности <43>.

--------------------------------

<39> Ср. l. 1 § 27 с l. 3 § 9 de vi 43, 16 - l. 45 § 4 ad legem Aquiliam 9, 2: "Vim enim vi defendere omnes leges omniaque iura permittunt".

<40> l. 3 de iust. et iure 1, 1: "Ut quod quisqui ob tutelam corporis sui fecerit, iure fecisse existimetur".

<41> Параграф 53 Уголовного уложения.

<42> То есть исключительно воспрепятствование посягателю совершить правонарушение без дальнейшего причинения вреда его личности и его благам, охраняемым правом.

<43> l. 50 de adq. rer. dom. 41, 1: "Immo etiam manu prohibendus est, si cum incommode ceterorum id faciat"; c. 1 C. quandum liceat 3, 27: "Permissa cuicumque licentia". Также утверждение необходимой обороны в качестве предписанной § 53 Уголовного уложения ("когда действие было продиктовано необходимой обороной") представляется содержащим дозволение (Erlaubniss) последовать побуждению в силу необходимой обороны. То же самое l. 4 § 7 servitus vind. 8, 5.

Тем не менее здесь нужно сделать ограничение. Те же самые правовые нормы, предписывающие защищать специальные блага индивида <44>, запрещают нарушать их в основном только в тех случаях, когда само лицо не соглашается на нарушение. Согласие защищаемого лица, безусловно, лишает действия характера противоправности <45>. Если бы третье лицо выступило бы против нарушения блага, совершение которого позволил сам обладатель этого блага, то третье лицо выступило бы не против противоправного, а против дозволенного действия. Такое "предотвращение" не может объективно являться необходимой обороной <46>.

--------------------------------

<44> Смысл, в котором это выражение использовано, может быть взят из § 3 гл. 3.

<45> Ср. с § 4 гл. 3.

<46> Meyer (Strafrecht, § 53. S. 252) указывает следующее: "Дозволяется другим защищать вас от угрожающего вам противоправного посягательства, будто бы это вы сами себя защищаете. Причем не только с вашей санкции, но и даже без вашей воли, а то и прямо против нее". В последней части эту мысль нужно ограничить тем случаем, когда посягательство остается противоправным либо несмотря на согласие защищаемого лица (так, посягательство на жизнь, § 216 Уголовного уложения), либо когда потерпевший не согласен ни с нападением, ни с защитой против него.

Изложенное выше претерпевает подлинную модификацию также в силу следующих соображений. Наша правовая система из соображений целесообразности предусмотрела временную правовую защиту. Это отчасти предоставило возможность обеспечить такой временной правовой защитой неуправомоченное лицо. Так, владелец вещи временно защищается против любого нарушения его владения, даже если это нарушение исходит от собственника, вещью которого это лицо неправомерно владеет. Достаточно уже того, что он владелец, - это обстоятельство гарантирует ему до поры до времени право против неограниченного круга лиц <47>. Кто находится в таких защищаемых отношениях, какое-то время свободен в своих действиях. В конце концов может выясниться, что он удерживал противоправно чужую вещь и также противоправно ею пользовался, но пока любое самовольное посягательство на его свободу действий относительно вещи запрещено.

--------------------------------

<47> Сообразно этому необходимая оборона (Notwehr) может быть использована и для защиты владения (Oppenhoff, Strafgesetzbuch, 6. Aufl., Par. 53, Nr. 8).

Однако было бы неточно говорить о праве на необходимую оборону (Recht der Notwehr). Там, где она разрешена, пострадавшее лицо просто приобретает естественную, доправовую свободу действий <48>. Запрет, который в обычной ситуации делал бы подобные действия противоправными, отменен во имя интересов пострадавшего. Необходимая оборона не противоречит праву. Если в этом смысле назвать такое действие правомерным, то, пожалуй, здесь нечего возразить. Только "правомерное" здесь означает "незапрещенное" или "дозволенное". Не все, что дозволено, можно сводить к праву. Необходимая оборона (Notwehr) превратилась бы в право, если бы она правопорядком не просто была разрешена, но и гарантирована, если бы всеобщая воля так поддержала защиту индивида от посягательств третьих лиц, что нападающему было бы предписано претерпевать необходимую оборону, не предпринимая против нее никаких действий. Однако такого императива не существует. Если бы необходимая оборона понималась бы как право, то такое право не могло бы принадлежать лишенным всяких прав рабам. То, что необходимая оборона была дозволена им не только по отношению к собственной безопасности, но и по отношению к безопасности других, не следует просто из самой природы вещей. Это определенно проистекает из того, что необходимая оборона для рабов в определенных случаях становилась обязанностью <49>. Но недопустимо предоставить право на необходимую оборону их хозяевам, а исполнение этого права - их рабам. Даже несмотря на внутренние слабости, эта конструкция рассыпается уже и потому, что на рабов как исключение возлагалась обязанность защищать пострадавших и от собственного хозяина <50>. В этом случае предписываемая защита должна, с одной стороны, дозволяться, с другой стороны, она не может быть их правом - ни их собственным, поскольку у них вообще не было прав как таковых, ни правом их хозяев, поскольку тогда невозможно было бы направить его исполнение против хозяина.

--------------------------------

<48> l. 1 § 27 de vi 43, 16: "Idque ius natura comparatur" - 1.4 pr. ad leg. Aq. 9.2: "Nam adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere". Cicero pro Milone 11, 30: "Hoc et ratio doctis et necessitas barbaris et mos gentibus et feris etiam beluis natura ipsa praescripsit, ut omnem semper vim, quacumque ope possent, a corpore, a capite, a vita sua propulsarent".

<49> l. 1 § 18 de S Co. Silaniano 29, 5 - l. 1 § 28 l eodem. Ср. также: l. 17 § 8 de iniuriis 47. 10.

<50> l. 3 § 2 de S Co. Silaniano 29, 5: "Si maritus uxorem noctu intra cubiculum secum cubantem necaverit, servi - si exaudissent et opem non tulissent, plectendi erunt, non tantum si proprii essent mulieris, sed etiam si mariti".

6. Не всегда удается силой предотвратить исполнение запретов. Запрет часто обходят <51>, а предписанное часто остается невыполненным. В таких случаях бессмысленно со всем диалектическим мастерством рассматривать имеющуюся противоправность как ничто или доказывать, что все, что есть неправовое, не имеет никакой ценности. Правонарушение все же происходит, и противоправные действия настолько же реальны, как и правовые. Одновременно при нарушении запрета нарушено (либо поставлено под угрозу нарушения) также и благо, на защиту которого нацелен правопорядок со своими запретами; и при неисполнении (несоблюдении) предписания интересы, которые обеспечивались этим предписанием, остаются неудовлетворенными <52>. Если правопорядок желает, чтобы эта противоправность не осталась без правовых последствий (в большинстве случаев у него имеются все причины на это), то он может с формальной точки зрения достигнуть этого только изданием для случаев противоправности новых императивов или отменой прежних. Это возможно, потому что все право существует исключительно в нормах, о чем выше уже говорилось. И если все правовые последствия противоправности в этом одинаковы, то допустимо разделить их по различным целям, которые правопорядок преследует при их установлении, на две основные группы.

--------------------------------

<51> Едва ли стоит упоминать, что везде, где запрещена уже сама попытка нарушить охраняемое правом благо (следовательно, само создание опасности такого нарушения), вернейшим, если не единственным, признаком такого запрета является установление наказания за одну только попытку совершить правонарушение - уже само покушение является противоправным. Следовательно, противоправность наступает уже при совершении покушения, даже если само преступление (т.е. непосредственно нарушение запрета) было предотвращено.

<52> Относительно произведенного здесь отграничения понятия "благо" от понятия "интерес" ср. гл. 4 и относительно небрежности - гл. 2, сн. 20.

Первая цель - это наказание правонарушителя. Правовое сообщество (Rechtsgerneinschaft) при его применении имеет целью создать для нарушителя какие-либо неблагоприятные последствия. В каком бы виде ни представало перед нами наказание, по умыслу общества оно всегда должно быть злом, которое навлекает на правонарушителя его противоправное поведение: точная цитата по Гроцию "Malum passionis quod infligitur ob malum actionis". Почему общество хочет намеренно причинить человеку зло, почему ему позволено этого хотеть - раскрыть это здесь означало бы слишком далеко уйти от темы. Только относительно последнего пункта, так называемых правовых оснований наказания, можно сказать несколько слов.

Правовое основание каждого вида наказания - это исключительно уголовный закон. Это он обязывает судью при наличии определенного состава назначить наказание. Если судья делает это, то тем самым он исполняет адресованное ему предписание. Если не делает, то он действует противоправно - даже несмотря на то, что все же возможно, что это правонарушение при особых обстоятельствах может быть оправдано его собственными моральными принципами или моральными принципами ближних <53>. Противоправность и безнравственность - это не покрывающие друг друга понятия. Оценка первой дается действующими правовыми нормами, оценка второй - только человеческой совестью. Однако правовая основа уголовного закона ничем не отличается от любого другого закона: это правовое положение, в соответствии с которым законодатель, наделенный властью правотворчества, имеет право принимать или упразднять нормы права. Законодатель не ограничен в принятии законов определенными целями. Для правовой действительности уголовного закона безразлично, что его целью является наказание человека. Других правовых оснований уголовного закона не существует. Все остальное - чистое дело этики. Вопрос в следующем: как могут законодатели оправдать перед своей совестью и совестью нации использование предоставленной им правотворческой власти для создания, пусть даже и в строго определенных случаях, норм, целью которых является причинение зла людям, которых они призваны в первую очередь защищать? Я полагаю, что нельзя считать удовлетворительным ответ на этот вопрос, не учитывающий, что каждое наказание - зло и, следовательно, не может налагаться в собственных интересах виновного, либо не признающий, что даже самая сильная заинтересованность остальных в наказании преступника не может сама по себе оправдать это наказание. Не каждый закон, принятия которого требует публичная воля, уже только поэтому является морально оправданным. Иначе я бы не смог сказать, почему при первых признаках эпидемической болезни человека, только ею пораженного, по воле общества беспощадно не убивают (пожалуй, ради пущей безопасности - даже и вместе с его близкими), словно зараженную корову во время начала эпидемии чумы рогатого скота. Точно так же материальные интересы общества, строго говоря, требуют конфискации имущества миллионеров, вивисекции больных в представляющих интерес для науки случаях, устранения немощных и бесполезных для общества индивидов. Тот факт, что каждое цивилизованное государство <54> с негодованием отвергает подобные меры, доказывает, что благо большинства (которое мы и называем обществом), будучи целью, оправдывает перед нашими этическими представлениями далеко не каждое средство. Чтобы от начала и до конца казаться справедливым, избранное для достижения общественного блага средство должно устоять перед нравственным сознанием прошлого и настоящего. Так, наказание преступника, которое, выступая как намеренное причинение зла, изначально кажется безнравственным, посредством связи с преступлением становится внутренне оправданным; тот факт, что оно служит интересам общества, сам по себе не дает ему этического обоснования. Формальное решение этого сложнейшего вопроса, которое попытался дать Биндинг <55>, не может быть признано удовлетворительным. Для него каждое виновное нарушение нормы права способно быть наказуемым (straffahig) <56>. Неправовое действие, которое способно к тому, чтобы быть наказуемым, становится собственно наказуемым посредством уголовного закона. Законодатель создает преступление. "И с его стороны ни в каком случае не было бы несправедливо даже самое малозначительное неправовое деяние ставить под угрозу наказания". Если государство не каждое деяние, которое может быть наказуемым, делает таковым, если право государства угрожать наказанием не всегда становится его обязанностью, то это происходит потому, что "практиковать уголовное право - это тяжкое бремя" <57>, и потому, что "государству дозволено прибегать ко злу тогда, когда этим оно предотвращает еще большее зло". Таким образом, обязанность наказывать для государства обоснована лишь тогда, когда "длящаяся безнаказанность подрывает авторитет закона в большей степени, чем этот закон можно вынести" <58>. Такова в общем и целом точка зрения Биндинга. Если верно уже одно то, что нам кажется несправедливым, т.е. вызывает в нас определенное внутреннее недовольство, когда государство желает наказывать деяния, не являющиеся противоправными или противоправность которых не вызвана виной наказуемых <59>, то виновная противоправность не является единственной предпосылкой законности наказания. В противном случае пришлось бы признать за законодателем монопольное влияние на всеобщую мораль. У него есть власть устанавливать нормы. Тот факт, что этими нормами может предписываться поведение, которое, по общему мнению да и по мнению самого законодателя, является безнравственным, Биндинг не оспаривает. В таких случаях умышленное неследование предписаниям хотя и будет виновной противоправностью, неправовым поступком (Unrecht) в юридическом смысле, но с точки зрения морали таковым являться не будет. Но тогда недостает оснований для того, чтобы наказание за это противоправное деяние рассматривать как справедливое. И наоборот, если издание какого-либо предписания несправедливо само по себе, то предусматривать наказание за него - значит, преумножать несправедливость <60>. Осознание предумышленной противоправности деяния не превалирует над нашим собственным суждением о моральном качестве деяния настолько, чтобы мы сразу сочли его уже в силу противоправности заслуживающим наказания (strafwurdig). Нет, именно деяние само по себе, умышленное нарушение или угроза чужим <61> благам или намеренное пренебрежение чужим интересом и есть то, что вызывает наше нравственное неодобрение и, как следствие, наше мнение, что данное деяние достойно наказания. Причина, которая пробудила к жизни норму <62>, а именно нежелательность поступка, а не только его противоправность, формирует в нас при наличии вины нарушителя решение о том, что он достоин наказания <63>. Почему при этом умышленное причинение зла, которое мы обычно осуждаем как безнравственное, кажется нам справедливым и даже необходимым, - на этот вопрос вкратце ответить нельзя. Только детальное исследование могло бы показать, как идея справедливости расплаты за зло в обществе на протяжении тысячелетий развивалась и поддерживалась.

--------------------------------

<53> Как, например, при неприменении суровых наказаний "Каролины" [Constitutio Criminalis Carolina - первое общегерманское Уголовное уложение (1532). - Примеч. пер.] в последнюю эпоху ее действия в качестве всеобщего уголовного закона.

<54> У наиболее варварских народов есть обычай убийства немощных людей. А конфискация полицией имущества состоятельных людей встречается и в "полуцивилизованных" государствах.

<55> Normen, 1. S. 172 f. Против Биндинга выступал преимущественно Wach (A.a.O. S. 457 - 460).

<56> Я предполагаю, что Биндинг называет термином "Straffahigkeit" (что может быть наказуемо) то, что я называю "Strafwurdigkeit" (что достойно наказания): одобрение угрозы применения наказания нашей совестью. Однако это не вполне очевидно. Сомнения могут быть вызваны, в частности, пассажем на с. 436 (сн. 58) цитированного сочинения: "Формально компетенция государства запрещать действия и наказывать за деликты безгранична". Однако формальная компетенция государства и не вызывает вопросов, более того, тут не нужно ограничиваться только лишь виновными деяниями. Даже невиновное неправовое поведение (schuldloses Unrecht) может быть государством законно поставлено под угрозу наказания, как в прошлом часто и делалось. Вопрос в том, когда правовая возможность законодателя совпадает с его моральной возможностью и обязанностью.

<57> Это касается не всех наказаний. Частноправовые наказания (Privatstrafe) утраты права, например, не возлагают на государство и минимальной нагрузки. Также и некоторые публично-правовые наказания, такие, как денежные штрафы и лесные работы (Forstarbeit), приносят государству определенную пользу. Эта аргументация ведет к тому, что государство вообще должно избирать такие способы наказания, которые меньше всего его отяготят, и при этом стараться наказать с максимальной строгостью.

<58> Binding, das Problem der Strafe, Grunhuts Zeitschrift, IV (1877). S. 429 f.

<59> Представленная здесь точка зрения, согласно которой именно фактические свойства деяния, а не его противоречие правовой норме вызывают наше неодобрение и потому обосновывают в наших глазах заслуженность наказания за это деяние (Strafwurdigkeit), может привести к сомнениям: зачем тогда для справедливой наказуемости деяния требуется еще и предшествующий правовой запрет, а также предварительная угроза наказанием? Ведь наказание за деяние, которое заслуживает такового, можно просто установить специальным правоприменительным актом. Сомнительно было бы объяснять это тем, что справедливость требует предварительного предупреждения правонарушителя. В таком случае незнание нормы уголовного закона было бы обстоятельством, исключающим ответственность, а с этим согласиться никак нельзя. Однако чего справедливость действительно требует, так это предварительного провозглашения решения правопорядка о том, что определенные действия, на которые при этом налагается запрет, подлежат наказанию. Таким образом, гарантируется, что предусматривающая наказание норма создана не с оглядкой на конкретное лицо, не к выгоде или невыгоде лица, совершившего то или иное деяние, и не в качестве эмоциональной реакции на конкретное правонарушение.

<60> Если, например, установленное со времен императора Траяна предписание христианам приносить жертвы императору представляло собой насилие над совестью и потому являлось аморальным: неужели тогда наказание ослушавшихся этого предписания было справедливым? Если ответить на этот вопрос положительно, тогда следует признать, что все гонения на религиозной почве за историю человечества и все ужасы инквизиции вполне оправданны. Ведь преследуемым было предписано отказаться от веры: если они умышленно этого не делали, их постигало справедливое наказание. Также и против того, какие виды наказания для них избирались, возразить будет нечего. Малый успех преследования христиан показал по крайней мере, что закон для сохранения своего авторитета должен был идти на самые крайние меры.

<61> А равным образом и своим собственным. Если кто-либо путем причинения вреда самому себе умышленно сделал невозможным исполнение воинской обязанности, то мы выражаем негодование и признаем такое деяние противоправным не потому, что кто-то лишил себя пальца, а потому, что он лишил государство солдата.

<62> Здесь речь идет об обычных случаях, в которых норма соответствует моральному духу своего времени.

<63> Однако я определенно допускаю, что очень часто норма манипулирует сознанием масс таким образом, чтобы противоправное показалось им аморальным. Власть закона над умами настолько велика, что бесчисленное множество людей незамедлительно воспринимают правовое предписание или запрет как моральный долг - по меньшей мере если речь идет о поведении других. Но даже в подобных случаях заслуживающим наказания кажется нам не несоблюдение нормы, а (действительная или мнимая) предосудительность самого деяния, предполагать которую заставила норма.

Итак, справедливой угроза наказания может быть только за виновное нарушение такого правового императива, который представляет собой требование, одобренное моральными воззрениями соответствующей эпохи. Но также и в отношении способа и суровости наказания наша совесть требует, чтобы существовала пропорция между злом от деяния <64> и злом от наказания - пропорция, которая делала бы наказание справедливым воздаянием. Кроме того, только общественный интерес определяет, должен ли законодатель предусматривать угрозу наказанием за то, за что по справедливости он может ее предусмотреть. Так, может случиться, что потребность в настоятельной защите определенных интересов потребует обеспечения их угрозой наказания <65>. И наоборот, иногда угроза наказания отменяется, несмотря на то что норма, к нарушению которой эта угроза привязана, продолжает действовать <66>. Границы между наказуемым и ненаказуемым неправомерными деяниями зыбки. Все попытки определить их раз и навсегда в зависимости от вида деяния, по моему мнению, практически полностью провалились <67>.

--------------------------------

<64> С учетом его объективной и субъективной стороны - причинения ущерба и вины.

<65> Например, в средневековом праве предусматривались наказания за отдельные случаи нарушения договора (а именно договора найма и ученического договора) (Loning, der Vertragsbruch, I (1876), § 56. S. 458 f.), и хотя в наше время по крайней мере в имперском законодательстве таких наказаний не предусмотрено, многие ратуют за их восстановление.

<66> Например, нынешнее имперское уголовное законодательство не предусматривает публичных наказаний за самопомощь, однако те ее виды, которые прежде в соответствии с отдельными законами земель признавались наказуемыми, по-прежнему запрещены.

<67> Касательно прежних теорий интересно сравнить соответствующую критику Merkel (Kriminalistische Abhandlungen, 1867. S. 4 f.) и Binding (Normen, I. S. 142 - 157, 176 - 179). Также и недавно предпринятая попытка (Haelschner, Gerichtssaal, XXVIII (1876). S. 401 f.) разграничить ненаказуемое и наказуемое виновные правонарушения основывается на предположениях, не выдерживающих никакой критики. Haelschner исходит из того "факта", что "только в случаях виновного повреждения имущества закон не предусматривает наказания, а довольствуется устранением вредных для имущественных отношений последствий правонарушения, в то время как любые другие виновные правонарушения влекут за собой наказание, будь то уголовная ответственность или любая другая коррекция виновной воли (Rectification des schuldhaften Willens), носящая общий характер наказания". Этот якобы "факт" основывается, однако, на неверном наблюдении. Ранее Heinze (v. Holtzendorff's Handbuch, I. S. 301) уже спорил по этому вопросу с Haelschner: "Любой иск о признании отцовства или иск о расторжении брака демонстрирует безосновательность такого ограничения". И если даже рассматривать иск об установлении отцовства как иск об установлении факта, а иск о расторжении брака - как "коррекцию виновной воли", то ведь притязания супруга на то, чтобы жена следовала его домицилю, совершеннолетнего ребенка - на то, чтобы отец дал согласие на его брак, направлены исключительно на исполнение соответственно женой или отцом предписанной им обязанности. Но и при виновном неисполнении этой обязанности о наказании или "коррекции" здесь и речи не может быть, как и в случае с любыми исками об исполнении обещания.

Еще в одном пункте Haelschner придерживается своей прежней, ошибочной, на мой взгляд, точки зрения - и против этого пункта оказалась безуспешной критика Binding (A.a.O. S. 141 - 146), что позволило Haelschner найти поддержку у Wach (A.a.O. S. 454). Haelschner утверждает: "Все те виновные противоправные деяния, которые с точки зрения нашего сегодняшнего уровня культуры и правосознания влекут за собой только гражданско-правовые, но не уголовные последствия, объединены тем, что они предполагают виновное негативное поведение, противное воле правопорядка" (S. 422). Однако это относится и к неисполнению предписания, например невозвращению займа; без сомнения, виновное поведение здесь носит исключительно негативный характер (мои возражения против отклоняющегося от этой точки зрения мнения Binding см. сн. 101). Но это далеко не все случаи, когда виновное противоправное поведение имеет исключительно гражданско-правовые последствия. Haelschner и Wach упускают из виду целые группы подобных противоправных деяний. Тот, кто захватывает чужой земельный участок либо возводит на своем участке сооружение, которое нарушает права его соседа в силу сервитута, негативного права, законодательных положений относительно aqua pluvia или любого другого основания, нарушает предписание или же запрет? И если наверняка можно говорить только о нарушении запрета, то все это суть действия позитивного характера, а в случае их виновного совершения - виновные действия, к которым не привязано никаких правовых последствий, кроме гражданско-правового принуждения к исполнению, обеспечиваемого actio negatoria, иском из договора и aquae pluviae arcendae actio.

Основанная на абсолютно точном исследовании работа Loning, похоже, приходит в конце концов к выводу о том, что ключевым является правильно понятое различие между нарушением права (Rechtsbruch) и отказом в праве (Rechtsverzug). Однако я не вижу причины, по которой также в каждом отказе в праве нельзя вычленить нарушение права - неисправимое последствие свершившейся противоправности.

Я должен обойти здесь возможное недопонимание. Я действительно полагаю, что моральное недовольство, которое мы всегда испытываем по отношению к определенному типу поведения, обосновывает заслуженность его наказания (Strafwurdigkeit) и, следовательно, справедливость самой угрозы наказания применительно к нему. Но если позитивным правом за то или иное деяние уже предусмотрено наказание (справедливо либо несправедливо), то тогда судье остается только исследовать вопрос наличия состава, противоправности и вины в правовом смысле. Для позитивного права преступление есть не что иное, как противоправность, которая находится под угрозой наказания. Если судья вынужден констатировать наличие преступления, то он обязан вынести карательный приговор, даже если он убежден в том, что в данном конкретном случае поведение обвиняемого было продиктовано совестью и, следовательно, не было для него безнравственным. Я со всей уверенностью утверждаю: совесть индивида и есть его суверенный судья над добром и злом в его действиях <68>. Если судья обязан вынести обвинительный приговор, то лишь потому, что он должен удостовериться только в наличии предпосылок, с которыми связывается предписание вынести такой приговор, а не в соответствии этого приговора мотивам, которыми, возможно, было вызвано принятие соответствующей нормы. Если он не вынесет обвинительный приговор, не считая деяние обвиняемого безнравственным и уступив голосу собственной совести, то его поступок и сам будет противоправным и он будет вынужден претерпеть соответствующие последствия, если только лица, в компетенцию которых входит карать судей за неисполнение долга, сами не уйдут от отправления правосудия. Правовая норма сама по себе имеет существенное влияние над умами тех, кто ей подчинен. Но власть ее возрастает многократно, если она соответствует требованиям, которые предъявляются к ней внутренним голосом людской совести.

--------------------------------

<68> Утверждение Binding (Zeitschrift. S. 423) "Обязанность повиноваться в сфере этического немыслима" я всецело поддерживаю.

7. Для самого понятия наказания не имеет значения то, какого рода неблагоприятные последствия должны наступить для лица, совершившего правонарушение. Цели наказания следует любое правовое последствие правонарушения, которое привязывается к последнему, с тем чтобы правонарушитель претерпел неблагоприятные последствия. Для понятия наказания не имеет значения и то, каким образом правопорядок связывает наступление неблагоприятных последствий с совершением правонарушения. С формальной точки зрения правопорядок обладает возможностью делать это только таким образом, чтобы совершение правонарушения "выпускало на волю" новые императивы и отменяло прежние. Между тем в этом единственно возможном способе заметны внутренние расхождения в зависимости от того, достигают ли они общей цели наказания прямо и наверняка или косвенно и не наверняка. И в нынешнее время этот второй способ является наиболее употребимым: правопорядок в случае совершения правонарушения издает новые императивы, которые сами по себе не содержат штрафных санкций, а имеют целью повлечь за собой наказание правонарушителя, - императивы, адресованные органам юстиции, уполномоченным на преследование правонарушителей <69>, и предписывающие в соответствии с определенной процедурой лишить лицо, совершившее противоправное действие, определенных благ, будь то жизнь, свобода, материальные блага <70> или же определенные права и полномочия <71>. Наказание правонарушителя здесь зависит от того, насколько органы государства хотят и могут следовать своей обязанности. Но правопорядок также может сделать наказание неотвратимым последствием деяния, таким образом, чтобы при совершении правонарушения наказание постигало нарушителя незамедлительно и неминуемо. Конечно, набор карательных мер правопорядка здесь ограничен. Не в его силах сделать так, чтобы с совершением неугодного ему поступка немедленно претворялись в жизнь какие-либо иные фактические изменения. На случай совершения противоправного деяния он в состоянии только предусмотреть правовое последствие в качестве наказания для нарушителя, будь то утрата отдельных прав <72> или отдельных полномочий <73> либо утрата способности приобретать определенные права <74> или даже утрата правоспособности, да и вообще всякой правовой защиты <75>. В подобных случаях уместно говорить об утрате права (Verwirkung). Особенности заключаются здесь в том, что утрата права выражается исключительно в уменьшении объема правоспособности (Rechtsminderung), а также в том, что наказание за правонарушение происходит в момент его совершения. Здесь вспоминается поговорка: "Наказывает закон, а не судья". Вопрос о том, наступило ли наказуемое деяние, пока остается неисследованным. Время решить его придет, когда речь в конкретном случае будет идти о дальнейшем существовании либо о действительной отмене якобы утраченного права.

--------------------------------

<69> Насколько это возможно, при этом также прекращается действие норм, защищающих правонарушителя.

<70> Материальные блага вместе с правами правонарушителя на них.

<71> В этом последнем случае уже не требуется специального приведения в исполнение: право утрачивается со вступлением в силу приговора.

<72> Например, утрата права требования в соответствии с decretum divi Marci, права притязания на фрахт в соответствии с § 35. 105 абз. 1 Мореходного уложения от 27 декабря 1872 г., права притязания на вознаграждение за спасение судна в соответствии с § 20 Уложения о кораблекрушениях от 17 мая 1874 г., права собственности в соответствии с § 76 Мореходного уложения; см. также сн. 81.

<73> Например, публично-правового полномочия внесения предложений (Befugniss zu postulieren) (1. 6. 8. de postulando 3, 1) или частноправового полномочия свободно вступать в брак (1. 42 § 1 sq. de ritu nupt. 23, 2) в случае так называемого infamia immediata.

<74> Так, например, в римском праве способность приобретать права в порядке наследования в значительной части утрачивалась женщиной, нарушившей правила траурного года; точно так же в каноническом праве лицо в случае excommunicatio latae sententiae утрачивало возможность занятия определенных должностей (и приобретения связанных с ними прав).

<75> Ср. сн. 23 - 25. Парадоксальным и неточным является вывод Binding (Zeitschrift. S. 427) о том, что объявление вне закона не являлось правовой санкцией. Если санкцией может являться утрата отдельного права, то лишение всякой правоспособности - тем более. Верно лишь то, что умерщвление лица, объявленного вне закона, действительно не будет являться санкцией. Это ненаказуемое деяние, поскольку ему, подобно дикому зверю, отказано во всякой правовой защите; само лишение правоспособности является его санкцией.

В силу утраты права (Verwirkung) правонарушитель может лишиться также и публичных прав и полномочий. Римская конструкция infamia immediata и excommunicatio latae sententiae, известная каноническому праву, являются тому историческими примерами, не говоря уже о неоднозначных процессуальных наказаниях (Prozessstrafen), используемых в общем процессе (gemeiner Prozess) сегодня. Но в основном утрата права (Verwirkung) используется именно в частноправовой сфере. Я даже допускаю, что наши сегодняшние частноправовые наказания (Privatstrafen) всегда являются именно утратой права. Они заключаются в лишении частных прав или в наложении частноправовой обязанности, имеющих своей целью наказание правонарушителя, - и не к выгоде <76> правового сообщества как такового, а к выгоде определенных третьих лиц, как правило, тех, чьи права нарушены деликтом. При этом эти частноправовые обязанности возникают вместе с совершением деликта. Это верно и для наказаний, предусматривающих утрату частного права. Например, лицо, действующее наперекор decretum divi Marci, теряет в момент совершения нарушения свое право требования; также и свою собственность теряет тот, кто свои вещи самовластно и насильственно отнимает у владельца. И римские actiones poenales, и наши "карательные иски" в той мере, в какой мы их сегодня используем, следует рассматривать с этой же точки зрения. Я вижу в них не право требования наказания, а право притязания на совершение определенных действий (прежде всего денежных платежей), которые делаются обязанным лицом в пользу лица, чье право было нарушено. Не в исполнении притязания, по моему мнению, заключается наказание, а в наложении обязанности исполнить данное притязание. В пользу такой точки зрения говорит изначальный характер этих правопритязаний как таковых: хоть они и давались лицу в результате совершения против него правонарушения, они в итоге сводились к примирительной выплате (Suhngeld) или отступному (Abfindungssumme) <77>; в пользу этого свидетельствует и тот факт, что возмещать долг разрешено было каждому третьему лицу; этому не противоречит и пассивная невозможность передать по наследству такие правопритязания, которая имеет место также при actiones rei persecutoriae ex delicto. Если согласиться с этим, то такие частноправовые наказания также подпадают под категорию утраты права (Verwirkung). Частноправовая обязанность устанавливается в отношении совершившего противоправный поступок лица в качестве наказания. Только при приведении в исполнение притязания на осуществление этой обязанности принимается во внимание само деяние в качестве юридической предпосылки иска управомоченного лица <78>.

--------------------------------

<76> Правовое установление дается не в целях какого-то предоставления преимущества либо выгоды, а в целях наказания, однако затем определяется, кто должен остаться в выигрыше от этого наказания.

<77> Ihering, Geist, I. S. 125 - 131; Neuner, Privatrechtsverhaltnisse (1866). S. 200, Fn. 1.

<78> Этот, должен признаться, весьма спорный пункт не имеет существенного значения для современного права, которому известно весьма ограниченное количество правопритязаний, налагаемых в целях наказания правонарушителя. Сюда можно отнести обязательство по возмещению стоимости вещи, налагаемое на лицо, ошибочно осуществившее в отношении этой вещи правомочия собственника (c. 7 C. unde vi 8, 4), а также обязательство неблагодарного одаряемого по возврату подарка. То, что эта обязанность налагается на неблагодарного одаряемого в качестве наказания, совершенно справедливо подчеркивает Kierelff (Theorie. S. 228, примеч.), а также Brinz (Pandekten, 1. Aufl., I. S. 514, 518). Для устранения сомнений см.: Savigny, Obligationenrecht, II. S. 327; ср. его же System, IV. S. 231.