8. Возможность выражения неустойки в иных, чем денежная, формах*(641), достаточно

давно привлекает к себе внимание как исследователей, так и практикующих юристов.

Действительно, подходы к пониманию конструкции так называемой "товарной неустойки",

которые устоялись в нашей судебной практике, ориентированной, скорее, на буквальное

толкование и понимание текста гражданского закона, не могут не обратить на себя внимание. Дело

в том, что отечественные суды со странной целеустремленностью продолжают придерживаться

принципа "чего нет в ГК - того не может быть вообще" и тем самым опровергают слова Д.И.

Мейера в том, что "коренное правило для юриста - всячески поддерживать сделку, ибо нельзя

предполагать, что участники ее действовали напрасно, а, напротив, должно дать место

предположению, что они хотели постановить нечто действительное"*(642). Именно такая судьба и

постигла товарную неустойку: выброшенная из текстов гражданских кодификаций 1964 и 1994 гг.,

она заслужила устойчивое отрицательное отношение в судах, которые рассматривают соглашения

о товарной неустойке как ничтожные сделки. Таким образом, этот весьма любопытный

гражданско-правовой механизм, имеющий многовековую историю, оказался под угрозой забвения.

Тем не менее наблюдение за товарным оборотом позволяет сделать вывод о том, что его участники

не спешат полностью отказаться от идеи применения товарной неустойки в договорной практике.

Возможно, это подсказка законодателю и правоприменителям - достаточно вспомнить старую

мудрость о том, что дорогу надо строить там, где люди уже проложили тропинку...

В римском праве неустойка (poena), как правило, состояла в условном стипуляционном

обещании уплатить деньги, если не будет исполнено основное обещание, например: "Обязуешься

ли дать раба Памфила? Если не дашь его, обязуешься ли дать сто?"*(643). Однако предметом

дополнительного стипуляционного обещания могли быть не только деньги, но и иные вещи*(644).

В частности, Ф.К. Савиньи замечал, что в качестве неустойки "обыкновенно выговаривается

известная сумма денег, но и другие вещи могут быть предметом неустойки"*(645). Эту же мысль

высказывает и К.Ф. Чиларж: "Предметом стипуляции может быть все, что может быть предметом

долга... В частности, посредством стипуляции производится обещание процентов и неустойки...

<...> Неустойка есть основанное на договоре обещание доставить что-либо (обыкновенно -

уплатить денежную сумму (курсив мой. - Р.Б.)) на случай неисполнения промитентом другого

действия"*(646).

Идея о возможности существования неустойки в товарной форме была заимствована далеко

не всеми европейскими законодательствами. На наш взгляд, подобные расхождения в известной

степени случайны и могут быть объяснены большей или меньшей тщательностью разработки

правового материала при законодательных работах, господствующими правовыми обычаями, а

также потребностями оборота в подобных нормах.__

В отличие от швейцарских кодификаций в Германском гражданском уложении (BGB)

товарной неустойке посвящен уже отдельный параграф - § 342, в соответствии с которым "если в

качестве неустойки предусмотрено иное исполнение, чем уплата денежной суммы, применяются §§

339-341" (общие нормы BGB о неустойке. - Р.Б.). В BGB, так же как и в Швейцарском

обязательственном законе, был реализован принцип "убытки взыскиваются в размере, не покрытом

неустойкой", так называемый "римский тип неустойки"*(656), который иногда называется зачетной

неустойкой. Поэтому германский законодатель был вынужден решить и проблему соотношения

товарной неустойки с убытками, что и было (не без изящества) сделано в § 342, в соответствии с

которым требование о возмещении ущерба исключается, если кредитор потребует уплату товарной

неустойки. Таким образом, в отличие от зачетного подхода в отношении обычной, денежной,

неустойки, соотношение товарной неустойки и убытков основано на альтернативном начале. Тем

самым отпала проблема необходимости сопоставления денежного выражения убытков и товарной

неустойки*(657)

Первый теоретический вопрос, который необходимо разрешить, касается правовой

квалификации товарной неустойки. В современной литературе господствует единодушное мнение

о том, что по действующему праву товарная неустойка не является неустойкой в смысле ст. 330 ГК,

так как из текста этой статьи следует, что неустойкой признается денежная сумма*(678). С

подобной квалификацией следует согласиться*(679), хотя мы (позволим себе повторить это еще

раз) и не видим решительно никаких причин, которые могли бы обосновать подобное

законодательное решение. Не может считаться такой причиной довод о том, что законодателю

свойственно стремиться к "введению мер ответственности в максимально ликвидной форме"*(680):

если бы этот фактор действительно что-то определял, то норма ст. 330 ГК должна была бы быть

диспозитивной (деньги - общее правило, если иное не предусмотрено договором). Свобода

договора, предоставляемая участникам гражданского оборота, подразумевает в том числе свободу

определения мер гражданско-правовой ответственности*(681).

Однако, несмотря на почти единодушное признание товарной неустойки в качестве

самостоятельного способа обеспечения, господствующее в литературе, суды также единодушно

подобный способ обеспечения не признают вовсе. В частности, в судебной практике укоренился

подход, в соответствии с которым условие о неустойке, выраженной не в деньгах, а в ином

имуществе, признается судами ничтожным. При этом суды даже не поднимают вопрос о том, что

это условие может быть рассмотрено как самостоятельный способ обеспечения обязательств*(682):

"согласно ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается

определенная законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае

неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки

исполнения. Таким образом, неустойка может представлять собой только денежную сумму. Из чего

следует, что условия дополнительного соглашения об уплате пени путем передачи

сельхозпродукции являются ничтожными как противоречащие закону"*(683). Очевидно, что такое

понимание товарной неустойки является существенной ошибкой, которая может быть легко

исправлена посредством обобщения высшей судебной инстанцией судебной практики по спорам,

связанным с взысканием неустойки. Это необходимо хотя бы для того, чтобы защитить соглашения

участников оборота, которые пусть и не подпадают под действие ст. 330-333 ГК, но вполне

укладываются в общую концепцию гл. 23 ГК*(684).__

Следующим вопросом, к разрешению которого мы обратимся, является вопрос о том, всякое

ли имущество может быть предметом соглашения о неустойке, выражаемой в форме иной, чем

денежная. Обычно (в том числе и в настоящем очерке) употребляемое для ее обозначения

выражение "товарная неустойка" дает повод предположить, что предметом такой неустойки может

быть только товар, а следовательно, вещи, определенные родовыми признаками. В

действительности понятие "товар" выражает лишь хозяйственное назначение вещи, но не

определяет ее юридической характеристики. Термин "товар" не является синонимом

словосочетаний "родовая вещь" или "движимая вещь"*(686). Поэтому, на наш взгляд,

характеристика неустойки как "товарной" сама по себе не является хоть сколько-нибудь достойным

аргументом в пользу признания ее предметом только лишь движимых и к тому же родовых вещей.

Поэтому мы не видим решительно никаких причин, по которым можно было бы отрицать

юридическую силу, например, за соглашением, согласно которому "в случае неисполнения

договора займа должник обязуется передать в собственность кредитору такую-то картину".