Verso, quod jussu, exercitoria и institoria3. По идее, которая легла в основании

этих исков, можно распределить их на две группы; к первой принадлежат:

actio dе peculio и actio de in rem verso, ко второй − остальные три иска4. Пер-

вая группа адъективных исков основана на моменте обогащения принципала,

а вторая − на согласии, данном последним на совершение сделок главными

должниками. Actio de peculio основано на той мысли, что отец, давая извест-

ную часть своего имущества (peculium) в управление сыну, как бы желает

обязываться за действия последнего в пределах предоставленного ему иму-

щества, тем более, что все приобретенное сыном для пекулиума считается,

по юридической необходимости, собственностью отца. Actio de in rem verso

основано на той же идее, т. е. увеличении имущества отца без посредства

Таким образом, оба эти иска не имеют никакого отношения к

институту прямого представительства, а вызваны совершенно особыми со-

ображениями.

Следующие три иска имеют своим основанием волю отца (господина),

выраженную им относительно определенного конкретного случая (actio quod

jussu) или целой категории сделок (actiones exercitoria и institoria). Jussus есть

объявление воли господина о том, чтобы подчиненное лицо совершило дан-

ную юридическую сделку. Некоторые юристы1 полагают, что jussus давался

непосредственно третьему лицу, контрагенту подчиненного, уподобляя его

таким образом современному «приказу» (Anweisung). Но если jussus считать

приказом, то третье лицо имело бы возможность вчинять против отца (или

господина) actio mandati contraria, и следовательно при существовании этого

юридического средства для удовлетворения третьего не было бы надобности

в создании еще нового иска. Неправы и те2, которые понимают jussus в смыс-

ле исключительного приказания подчиненному без всякого отношения к зна-

нию или незнанию о том третьего. Соображение, которым руководствовался

претор, заключалось в том, что третье лицо, вступая в сделку с подчинен-

ным, имело в виду его господина, доверяя более последнему, чем первому.

С установлением адъективных исков пред кредитором стояли два долж-

ника: действительный контрагент и его принципал, и он мог вчинять, по сво-

ему благоусмотрению, против каждого из них иск из одного и того же юри-

дического акта. Против контрагента давался прямой, главный иск (actio directa),

а против принципала его − косвенный, дополнительный, преторский

(actio adjectitiae qualitatis). В силу такого преторского иска ответственность

не переходила окончательно от главного должника к другому лицу; наобо-

рот, к ответственности контрагента присоединялась еще таковая другого: ex

hoe edicto non transxertur actio, sed adjicitur, говорит римский юрист Павел1.

Вместо одного должника являются двое: ex eodem negotio. Материальное

содержание обоих исков было одно и то же, чем обусловливались некоторые

последствия, которые приближали отношения, возникаемые в силу адъек-

тивных исков, к корреальным обязательствам2, как-то: litis contestatio по од-

ному иску погашал и другой; solutio, учиненная одним из должников, осво-

бождала и другого. Но так как обязательство препонента вытекало из тако-

вого же главного должника, а не было самостоятельным, то акцептиляция*

первого не вела к освобождению второго3; mora со стороны отца или препо-

нента оставалась без влияния на его ответственность4. Однако, если вследст-

вие mora, culpa или dolus препонента ответственность последнего прекраща-

лась, то, в видах справедливости, давалась против него actio utilis в объеме

оного обязательства, которое существовало до прекращения ответственно-

сти5. Признаком того, что ответственность препонента не вытекала из его

собственного обязательства, может служить и самая формула адъективных

исков: intentio в формуле этого иска была та же самая, что и в прямом; если

же главный должник − раб, то, по мнению Келлера, в формулу вставлялась

фикция «si liber esset»6. Сказанное до сих пор про адъективные иски подтверждает, что, хотя

некоторые из них (actiones exercitoria, institoria) и составляют момент в раз-

витии идеи представительства, но тем не менее по своей форме они не отли-

чаются признаками прямого представительства. Самый существенный при-

знак этого последнего − распределение свойств субъекта и контрагента по

сделке между двумя различными лицами – отсутствует в адъективных исках.

В них свойство субъекта по данному юридическому акту обусловливается

таковым контрагента его. Оба эти свойства по юридической необходимости

совмещались в одном и том же лице. Препонент не был единственным субъ-

ектом по сделкам, заключенным другим лицом, а лишь дополнительным

должником, стоящим рядом с главным.

Вернее будет считать actiones exercitoria и institoria, в которых видят по

преимуществу проявление идей представительства, лишь дальнейшим шагом

к расширению понятия мандата. Этот институт, как известно, по своему про-исхождению принадлежит сравнительно к поздней эпохе юридического раз-

вития Рима. На это указывает, между прочим, и принадлежность его к сис-

теме jus gentium. При развитии торгового оборота, когда появились exercitoria

и institoria, при вступлении в сделку с которыми третьи лица имели в виду

более их принципала, претору показалось несправедливым (L. 1, D. 14, 3)

определять правоотношения участвующих в данном случае лиц исключи-

тельно с точки зрения мандата. Ввиду этого им была узаконена дополни-

тельная ответственность препонента. Дальнейшим шагом на пути к такому

развитию представляется установление другого преторского иска, наподобие

инститорного1, который применялся во всех тех случаях, когда третьи лица,

вступая в юридические сделки с мандатаром (общим или специальным), сле-

довали более кредитоспособности самого манданта.

Необходимым условием акцессорной, дополнительной ответственности

принципала считалось то обстоятельство, чтобы третьи лица, вступая в сдел-

ку, имели пред собой самого принципала, как бы желая договориться с ним

непосредственно. Таким образом, с течением времени стали отличать в ман-

дате две группы случаев: а) когда третьи лица, вступая в обязательственные

отношения с мандатаром, желали иметь дело с ним одним, считать его одно-

го противной стороной в договоре; b) когда они имели в виду войти в юри-

дические отношения с мандантом чрез посредство своего контрагента. Для

этой второй группы случаев претором были созданы особые иски, в проти-

воположность общим началам мандата. Значение указанного признака адъ-

ективных исков проявляется, между прочим, в том, что для установления их

необходимо, чтобы представитель имел регрессивный иск к принципалу. Случаи, в которых давались адъективные иски, можно назвать непол-

ным представительством вследствие сходства их с настоящим по намерению

сторон. При этом такое неполное представительство выражалось по пре-

имуществу с пассивной стороны, т. е. относительно акцессорной ответствен-

ности принципала по адъективным искам.

К действительным исключениям (в активном отношении) из принципа

недопустимости прямого представительства в римском праве относятся сле-

дующие случаи: 1) договор совершения займа. Если кто-либо дает деньги

(свои или чужие) взаймы от имени другого, то последний приобретает condictio

из заключаемого таким образом договора займа3 (L. 9, § 8, D. 12, 1, L. 2, § 4, D. 12, 1). При этом безразлично то обстоятельство − кому принад-

лежат деньги: кредитору (манданту) или его мандатару; licet mei numi non

fuerint, говорится в конце L. 2, § 4, D. 12, 1. В последнем случае они стано-

вятся, как бы чрез constitutum possessorium, собственностью кредитора1. Ие-

ринг подводит этот случай под понятие заключения договора чрез посредст-

во нунция, что допускалось по цивильному римскому праву. Он говорит, что

такой мандатар по praesumptio juris et de jure считается нунцием, хотя сам же

сознается, что деятельность подобного мандатара скорее походит на таковую

представителя. Что в данном случае лицо, дающее от имени другого деньги,

является настоящим представителем, не может подлежать какому-либо со-

мнению. Оно совершает, заключает юридическую сделку, чем отличается от

нунция, передающего только чужое объявление воли. Если римские юристы

могли дойти до того, чтобы расширить понятие нунция до такой степени,

чтоб отождествить его с настоящим представителем, то для принципиально-

го допущения прямого представительства вообще оставалось бы сделать

один шаг; между тем случай совершения договора займа чрез представителя

был исключением из общего правила.

Договор займа составляет в сфере обязательств самое главное исключе-

ние из общего принципа недопустимости прямого представительства по

римскому праву. Остальные случаи, в которых этот принцип претерпевает

некоторые уклонения, находятся в связи с указанным исключением относи-

тельно займа, а именно: 2) Solutio обязательства должника посторонним ли-

цом. Всякий может уплачивать кредитору долг от имени должника, являясь

таким образом представителем последнего3. Такое положения доказывается,

между прочим, тем, что при уплате кем-либо чужого долга, в действительно-сти несуществующего, condictio indebiti дается настоящему должнику1. 3)

Наконец, третье исключение составляет приобретение залогового права чрез

представителя. Оно было впервые установлено Юстинианом в L. 2, C. 4, 27;

в период же классических юристов общее правило применялось и к данному

случаю. Связь приобретения залогового права чрез представителя с выше

указанным исключением относительно займа сказывается в том, что Юсти-

ниан говорит о залоге, служащем обеспечением договору займа. Ему показа-

лось несправедливым2 существовавшее до него юридическое правило, по

которому право иска из договора займа, заключенного прокуратором, при-

надлежало манданту, а право требования залога, данного в обеспечение это-

го займа, − самому прокуратору, и без cessio с его стороны не могло перейти

к манданту.

Другие ученые2 объясняют принципиальную недопустимость прямого

представительства в Риме не логическими и юридическими основаниями, а

исключительно этическими. По римскому мировоззрению, говорят они, сво-

бодный человек не мог быть простым промежуточным пунктом (Durchgangspunkt)

чужой воли. Воля всякого свободного римлянина в сфере его граж-

данских отношений была суверенной; поэтому воля одного не могла юриди-

чески действовать как таковая другого.

Мнение Савиньи3 составляет уклонение от господствующего воззрения

о принципиальной недопустимости прямого представительства в римском

праве. Этот ученый утверждает, что Юстинианово право знало и допускало

означенный институт. Мнение свое он основывает на следующих данных: