Американское право.

Отличается от английского права. Требования к обычаю: общественная польза (не бремя для других лиц), длительное время. Торговое обыкновение – привычная или обычная практика, постоянность соблюдения – основной критерий. Поведение сторон после заключения сделки имеет такое же значение, как и до заключения.

Французское право.

Coutume, usage. Usage – термин используется чаще. Авторы соотносят обычай с законом. Торговый правовой обычай – обычай, который отклоняется от императивной нормы гражданского права (Р. Уэн) Мнение: это не противопоставление, а разграничение сфер применения гражданского и торгового права. Правовые обычаи часто называют императивными обычаями.

Другая точка зрения: Рене Давид – обычные правовые нормы, дополняющие закон, устраняющие пробелы, отступающие от диспозитивных положений (такое понимание шире, чем мнение Р. Уэна)

Неправовой обычай-обыкновение - практика, которая соблюдается лицами в заключаемых ими соглашениях. Подразумевается, что, заключая договор, согласились. Признакам французы уделяют мало внимания: единообразие, постоянность, продолжительность, определенность, допущение законодателем, непротиворечие добрым нравам и публичному порядку. Разграничение:

-судья должен знать обычай, а обыкновение – не обязан

- обычай применяется всегда, обыкновение – при наличии согласия (пусть и подразумеваемого)

- решение суда без учета обычая – право на кассации.

II. Процесс формирования торговых обычаев и обыкновений

Условия образования обычаев и обыкновений –

• результат практики, как правило, отклоняющейся от норм устаревших актов в целях восполнения их пробелов (ГТУ, ГК Италии и т.п.)

• признание законом автономии воль сторон – это есть необходимая юр. предпосылка.

• Практика, на основе которой формируется обычная норма, становится все более единообразной, стабильной, распространенной. По сути, это многократное дублирование заведенного порядка. И так далее: схема м. выглядеть следующим образом:

Роль фиксации в контракте: традиционная трактовка – сначала в контракте, потом распространяется и появляется во всех контрактах и становится обыкновением. Дедамон (француз, фамилия плохо пропечатана) против: обыкновения иногда противоречат условиям контракта, обыкновениям свойственна неопределенность. Его мнение – становление обыкновения и обычая без фиксации в контракте.

Обычай применяется, если иное не установлено соглашением, обыкновение – если соответствует намерениям сторон.

Факторы, способствующие формированию обыкновения и обычая:

- типовые контракты и общие условия продажи, если они распространены

- роль суда и арбитража – признание или непризнание, особенно арбитражи при частных торговых ассоциациях

III. Соотношение торговых обычаев и обыкновений с законом Советское право.

Есть отсылка в законе – обычай применяется. Может применяться, если нет отсылок. В советском праве- обычаи в дополнение к закону или кроме закона, но не против закона. Существует обыкновение, отклоняющееся от диспозитивной нормы закона, но для его применения нужна прямая отсылка в договоре. Существование обычая, отклоняющегося от императивной нормы, не допускается.