1.8. Может ли быть дано поручительство по обязательству, срок исполнения которого к моменту заключения договора поручительства уже истек и наступила просрочка (послесрочное поручительство)?

2 Варианта:

1. Это странно. Цель института поручительства - доп. гарантии на случай нарушения основного договора. Поэтому странно, когда должник по уже нарушенному договору приводит третье лицо, которое выдает должнику обеспечение на случай нарушения договора должником, ведь нарушение уже к моменту заключения этой сделки состоялось. Такой подход не влечет недействительности договора. Такое соглашение следует квалифицировать как интерцессию по п.1, 3 ст. 391 ГК РФ.

2. В ГК нет запрета на обеспечение поручительством просроченных обязательств. Поэтому оснований для недействительности или иной квалификации таких договоров поручительства нет.

Второй подход отражен в Постановлении Президиума ВАС от 28 июля 2008 г. №7261/09, а потом уже ПП ВАС №42 (п.3).

1.9. Вопрос об обеспечении поручительством обязательств, которое могут возникнуть между кредитором и должником в будущем.

1. поручительство - акцессорная сделка, значит, если нет основного дога, то нет и предмета обеспечения, значит, поручительство недопустимо.

2. НО в абз. 2 ст. 361 сказано, что поручительством могут обеспечиваться обязательства, которые возникнут в будущем.

Почему так?

Ответ: п. 2 ПП ВАС №42: нужно различать:

1. договор поручительства как сделку, направленную на установление обеспечения

2. результат этого договора, т.е. собственно обязанности поручителя.

При этом в этом пункте выделяются основное обязательство поручителя (и есть акцессорная обеспечительная обязанность поручителя) и доп. обязанности поручителя, которые мб предусмотрены договором поручительства.

Это объясняет возможность обеспечения поручительством обязательств, которое могут возникнуть между кредитором и должником в будущем. Договор поручительства заключается с момента достижения согласия по всем существенным условиям. Но в силу принципа акцессорности это не порождает возникновение обязанности поручителя отвечать за должника, т.к. его обязательство еще не созрело и созреет только при нарушении основного обязательства должником и окончательно превратится в долг.

1.10. Можно ли оспаривать поручительство, выданное за должника лицом, заведомо не имеющим реальной экономической возможности удовлетворить требование кредитора, как злонамеренное и недобросовестное действие кредитора? ВС посчитал, что такое поручительство должно сохраняться в силе.

2. Поручительство может возникать на основании закона.

Долго в ГК не было такой нормы.

Поручительство в силу закона - абз. 2 ст. 532 ГК РФ: государственный заказчик признается поручителем по обязательству покупателя по договору поставки товаров для гос или мун нужд.

3. Условия поручительства считаются согласованными, если в договоре поручительства есть отсылка, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Раньше был высокий стандарт детализации обеспеченного обязательства, и суды часто признавали договор поручительства незаключенным. Связано это с:

1. консервативной трактовкой акцессорности поручительства (а оно, вообще-то может обеспечивать даже будущее обязательство)

2. в отношении других обеспечительной конструкции (залога третьего лица) действовала правовая позиция ПП ВС и ВАС от 1 июля 1996 г. №6/8, в соответствии с которой при установлении залога не должником по обязательству, а третьим лицом в договоре залога не может содержаться простая отсылка к обеспеченному договору. Распространили это и на поручительство (т.к. оно - тоже обеспечение, выдаваемое третьим лицом). Но Президиум ВАС не поддержал, а потом в ПП ВАС №42 закрепили, что может быть простая отсылка. А теперь и в п. 3 ст. 361 ГК РФ.

• Есть проблема: если кредитор и должник после выдачи поручительства переделают задним числом обеспеченный договор, сохранив его реквизиты, но подставив в него более значительную сумму долга должника, то поручитель загрустит. Но законодатель посчитал, что в большинстве своем поручитель и должник - аффилированные лица и такого не будет. Но вообще поручителю лучше настаивать на фиксации в договоре конкретных параметров обеспечиваемого долга.

3.1.В случае, если поручителем выступает субъект предпринимательской деятельности, законодатель отменяет требование об индивидуализации обеспеченного требования. В договоре поручительства достаточно указать, что поручительством считается обеспеченными все текущие и будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы (глобальное поручительство).

• утрата ИП статуса не влечет прекращения соотв. поручительства.

_________________________________________________________________

Ст.362: Форма договора о поручительстве — 2 варианта:

1) либо составляется единый документ и подписывается кредитором и поручителем,

2) либо условие о поручительстве указывается в тексте основного договора (подписывают 3 лица)

Письменную форму нельзя заменить распиской как в задатке. Но на практике кредитор ставит на расписке свою подпись — и форма соблюдена. Пример: отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем. см. п.1. "обзора практики о разрешении споров.... норм о ПВ" И ПП ВАС от 20.01.1998 № 28.

Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора о поручительстве.

_______________________________________________________________

КАРАПЕТОВ: