54 Пленум вс – иное понятие.

НБ : Какое приобретает значение, вид любое обязательство по Холмсу? Он так его и называет. Синаллагма? Не совсем. Условное? Тоже не совсем то. Но вы описываете с помощью условной конструкции синаллагму – стул, обязательство по стулу возникает, если там есть деньги, даю деньги, отлагательное условие по передаче стула. То есть в принципе есть условность в синаллагме, но тут условность другого рода, какая?

Аня : если там Common law, то должно быть consideration.

НБ : оно будет, но тут условность другого рода. У меня будет изначально обязательство с consideration, я даю вам за деньги стул, защищаемое право. Может все это вместе нечто условное? Причем с чисто потестативным условием. Так в чем условность?

Если захочу, отдам, а если не захочу, не отдам. Изначально возникает альтернативное обязательство с правом выбора на стороне должника – либо я вам передам вещь, либо возмещу убыток. Это исключает любое требование о передаче вещи в натуре. Это вторжение в личную жизнь.

То есть альтернативное обязательство с правом выбора у должника. Но изначальное обязательство гарантийное, гарантия у него. А что написано в 54 Постановлении Пленума ВС от 2016?

Ира : предлагает пункт 2.

НБ : да, но это другой аспект. Оно тоже, размывается понятие обязательство, но это другое размытие. От строго личной связи, как в римском праве, когда никакой уступки права требования. Поэтому не создает обязанности для других лиц, их воли на это не было. Но это размывается – исключения из принципа относительности (двойная купля-продажа, дело ТНК-BP).

Влад : читает пункт 1, абзац 3.

НБ : да, правильно. Так если обязательство – это право на действие, как можно отвечать не за то, к чему ты обязался? Я же действие совершить обязался. Да, не совершил, но я не мог его совершить. Как я буду за это отвечать? Это полностью меняет понятие обязательства.

А дальше идет вопрос, что главное, можно сказать, что понятие обязательства не определено в том смысле, что разрушен монополизм первой половины 19 века. Это не только и не всегда право на действие! Это может быть и гарантийное обязательство - обещание, что будет так. А дальше разные правопорядки в силу своих особенностей решают вопросы :

• а есть ли какая-то презумпция, если в законе, договоре не установлено иного, обязательство – это гарантия или право на действие?

• и какая бы презумпция не была установлена, устанавливаются исключения, которые расширяют или сужают понятие обязательства, тем самым расширяя или сужая понятие ответственности.

Вот у нас, в континентальной Европе, это делается с помощью понятия невозможности исполнения обязательства, это случай, форс-мажоры, вина, распределение риска при случайной гибели.

Индемнити – это что такое? Это, на самом деле, континентальный ответ, это регулирование объема обязательства через правила, применительно к ответному обязательству. Это как бы внутреннее страхование. Не нужен был индемнити, нужно было просто предусмотреть возможность сторонам самим распределять риски, самостоятельно предусмотрев основание для ответственности в конкретном обязательстве, имея в виду соответствующее публичное ограничение. Пример : Сбербанк и охранное предприятие (дома ищем эту практику). Как охранники могут гарантировать, что не ограбят? Президиум ВС сказал, что отказывает в иске только потому, что для подобных обязательств существует общая презумпция, что нет результата, это право на действие, а не на результат. Но стороны в силу свободы договора могут сказать, что он отвечает за результат. Это гарантийное обязательство приобрело бы квази-страховой характер – он отвечает за то, что от него не зависит.

Также, когда мы покупаем гаджет, можно за дополнительную цену сделать гарантию продавца не 1 год, а 3. Но от продавца это тоже не зависит, он не знает, нет ли там скрытого дефекта.

Аня : возвращаясь к Сбербанку, у нас же есть классификация – обязательства по достижению результата и обязательства приложения максимальных усилий. И вот эти охранные услуги, они же априори попадают в категорию приложения максимальных усилий?

НБ : да, это французская традиция - играться с объемом ответственности. Потье там что-то написал, отсюда и пошла вся эта теория. Это так, но возникает вопрос, это диспозитивное или императивное правило? Да, в нашем случае подпадает под услуги с максимальными усилиями, а почему они не могут предусмотреть иначе? Это что, какой-то императив? А Президиум так и сказал, что отказывает в иске потому, что он ничего не гарантировал, максимальные усилия, он их предпринял.

Многие говорят следующие : случай – это ничто иное, это разговор о вине, которую невозможно установить, которая презюмируется, и эта презумпция неопровержима. Это и есть случай.

В деле источника повышенной опасности – это собственник, например, заправочной станции, он будет нести повышенный риск, хотя он не виноват. Кто зажег спичку и бросил рядом с заправкой? Клиент или работник? Доказать практически невозможно. Учитывая то, что он – профессиональный участник, то презюмируется, вменяется, что сделал он. И как правило это делает он.

Итак, можно сказать, что субъективный случай, который нельзя предвидеть, но можно предотвратить, есть описание презумпции вины при неопровержимости этой презумпции.

Влад : это получается тоже просто риски так распределены, что профессиональный участник несет больше.

НБ : да, это тоже все их, риски – это их, да. А к чему это все приводит в итоге? Вот эти все игры с расширением понятия обязательства? Грань исчезает, между чем и чем?