IV. Каузальность традиции
Традиция как одна из разновидностей распорядительных сделок является вещным договором. Такая квалификация не означает отрицания каузального характера традиции - качества, вытекающего из п. 1 ст. 223 ГК: право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Здесь имеется в виду приобретение вещи по обязательственному договору, что следует из сопоставления данного положения с текстом абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК: "Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества".
Если бы право собственности переходило в силу абстрактной традиции, то, учитывая отсутствие в законодательстве терминологического различия между "основаниями" и "способами" приобретения права собственности, традиция была бы упомянута в абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК, а в п. 1 ст. 223 ГК отсутствовали бы слова "по договору" и вообще эти нормы имели бы иную редакцию. Ни из приведенных, ни из иных положений закона невозможно сделать противоположного вывода, что традиция по российскому ГП.
Не является исключением и норма ст. 1106 ГК, которую на первый взгляд можно было бы привести в качестве аргумента в пользу абстрактности традиции. В этой статье действительно идет речь о случаях, когда право передано "путем уступки требования или иным образом на основании несуществующего или недействительного обязательства", что позволяет говорить об абстрактности сделки, при помощи которой передается право. Однако конкретно в ст. 1106 ГК назван лишь один такой случай - когда право передано "путем уступки требования". Добавленные затем слова "или иным образом" сами по себе не несут какой-либо определенной информации. Они предписывают выяснить, когда, помимо цессии, право может быть передано независимо от сделки-каузы, однако не позволяют сделать общего вывода о том, что всякое исполнение несуществующего обязательства по передаче права переносит последнее, т.е. является абстрактной сделкой. Систематическое толкование положений гл. 60 ГК свидетельствует о том, что в ст. 1106 имеется в виду не любое право, а прежде всего - если не исключительно - право требования.
В постановке вопроса об абстрактности традиции нельзя не заметить явного влияния немецкого учения об абстрактном вещном договоре.
Д.В.Мурзин: "для защиты прав добросовестного приобретателя необходимо отделение распорядительных сделок по передаче имущества от самого обязательственного договора и конструирование распорядительных сделок как абстрактных", " возрождая в российском праве значение добросовестного приобретателя, сложно будет обойтись без адекватного отражения в позитивном праве и всеобщего принципа абстрактности".
В действительности отстаиваемый автором принцип еще мог быть полезен для обеспечения надежности торгового оборота и защиты добросовестного приобретения в XIX в., когда возможность приобретать ipso iure собственность от неуправомоченного лица еще не получила общего признания. В современных же условиях он не только бесполезен, поскольку его функцию вполне адекватно выполняет конструкция сложного юр. состава, которую не признает Д.В.Мурзин, но даже вреден. Поэтому закреплять его в современном ГК, как поступил, например, эстонский законодатель (ч. 1 ст. 92 Закона о Вещном праве 1993 г.), было бы странно, а в международном контексте диссонировало бы с происходящими в Европе процессами унификации частного права.
Сомнительно выдавать институт, составляющий стилевую особенность именно германской правовой системы, за действующий также и в российском праве и представлять дело так, как если бы речь шла о чем-то само собой разумеющемся. Если для германского права утверждение об абстрактности вещного договора вполне естественно, ибо опирается на ясное указание закона (§ 929 BGB), то для права российского оно нуждается в доказательствах. А до тех пор, пока соответствующие аргументы не будут приведены, какая-либо дискуссия по этому поводу была бы беспредметной.