Обратимся к конкретным возражениям, выдвинутым Сухановым против отстаиваемой здесь позиции по существу.
"Типичной для наших работ последнего времени является позиция Д.О.Тузова: "традиция (передача вещи) как вид предоставления есть распорядительная вещная каузальная двусторонняя сделка", которая, "может быть действительной или недействительной, ничтожной или оспоримой".
С т.з. германской доктрины это высказывание представляет собой явное недоразумение:
"вещные сделки" - основная разновидность "распорядительных сделок", поэтому их "двойная" квалификация становится излишней;
и те и другие всегда имеют абстрактный характер, ибо в противном случае теряет смысл их отделение от "обязательственных" (каузальных) сделок; в
сама по себе передача вещи является чисто фактическим действием, не представляя собой даже элемента юр. состава. Главное же здесь - прямо и упорно обосновываемая автором возможность оспаривания таких "сделок" (наряду с аналогичной возможностью для "обязательственных сделок"), кардинально расходящаяся с основной идеей выделения "вещных" сделок в германском праве. Приходится признать, что названный автор создает собственные категории "вещных" и "распорядительных" сделок, не имеющие почти ничего общего с их классическими аналогами. При этом необходимость их использования в российском ГП остается не только недоказанной, но и непосредственно ведущей к дальнейшему разрушению современного отечественного имущественного (гражданского) оборота".
Прежде чем ответить на эту критику, хотелось бы обратить внимание что ее автор, говоря о "явном недоразумении" "с т.з. германской доктрины", не учитывает, что традиция рассматривается мной в качестве распорядительной и вещной сделки отнюдь не с точки зрения германской доктрины, а на основе реалий российского права, хотя и с использованием категорий немецкой пандектистики.
Утверждение автора о создании мной собственных категорий вещных и распорядительных сделок, нуждается в качестве критерия истинности в выявлении упомянутых классических аналогов, а их следует усматривать в концепции Савиньи, прямо признававшего традицию вещным договором, еще безотносительно к его характеристике в качестве абстрактного. Но и с точки зрения современных представлений отличие российской системы перехода права собственности по договору от германской, состоящее в том, что первой неизвестно какое-либо особое соглашение о передаче собственности, отделенное от передачи вещи, равно как неизвестен ей и принцип абстрактности вещного договора, отнюдь не препятствует использованию германских категорий распорядительной и вещной сделки также и в российском праве.
в том, что касается "двойной" квалификации традиции, такая квалификация произведена по общепринятому классификационному принципу - от общего к частному. Распорядительные сделки могут быть как вещными, так и не относиться к таковым (цессия). Как вещная сделка традиция является разновидностью сделок распорядительных. "Двойная" квалификация обусловлена, последовательностью научного анализа и является лишь результатом последнего.
утверждение о том, что распорядительные и вещные сделки всегда имеют абстрактный характер, формально верно лишь с т.з. действующего немецкого права. Высказывая его, автор ограничивается лишь немецкой кодификационной системой, не принимая во внимание иные правопорядки, отличные от германского, а также реальную практику применения самого BGB в Германии.
Между тем, "абстрактность не является неотъемлемым признаком вещного договора: она может быть предусмотрена для вещного договора в одном правопорядке, но может и не быть предусмотрена в другом. По замыслу разработчиков ГГУ вещный договор является абстрактным, но не более того. Практика применения названного ГГУ создала многочисленные исключения из абстрактности вещного договора, который в настоящее время чаще не является таковым".
Сравнение с другими правовыми системами показывает, что деление сделок на обязательственные и вещные проводится и в отсутствие принципа абстрактности последних, основываясь лишь на различии в их правовом эффекте, как это было при появлении данных категорий и в Германии.
Достаточно обратиться к итальянскому праву, не знающему принципа абстрактности вещного договора. "Договор может быть квалифицирован также в зависимости от последствий, которые он производит - Чезаре Массимо Бьянка. - В частности, договор именуется обязательственным, если производит обязательственный эффект. Договором с вещными последствиями именуется договор, который производит непосредственный вещный эффект". И то обстоятельство, что вещным договором в итальянском праве является не традиция, а консенсуальный договор об отчуждении (договор купли-продажи), переносящий на приобретателя право собственности в силу самого его заключения, обязано исключительно характерной особенности романской правовой семьи – консенсуальному принципу перехода права собственности по договору и не колеблет тезиса о независимости категорий обязательственных и вещных сделок от принципа абстрактности.
Обращение к практике применения ГГУ также показывает, что деление сделок на обязательственные и вещные остается незыблемым. Один из приемов, направленных на обход этого принципа, - толкование вещной сделки как совершенной под условием о том, что право собственности перейдет лишь в случае действительности обязательственной сделки-каузы, - базируется именно на четком отделении этих сделок друг от друга.
Отделение вещных сделок от обязательственных необходимо не потому, что они абстрактны. Если бы это было так, то не было бы и потребности в формулировании наряду с принципом абстрактности самостоятельного, хотя и связанного с ним, принципа отделения, а классификации сделок на распорядительные (вещные) и обязательственные, с одной стороны, и абстрактные и каузальные - с другой не рассматривались бы раздельно.
Отделение вызвано тем фактом, что обязательственная сделка создает исключительно обязательственное отношение и ничего не меняет в вещно-правовой сфере совершивших ее лиц; для такого изменения необходима новая сделка, что применительно к российскому праву признает и Е.А.Суханов, верно отмечая сделочную природу традиции. Но если это так, то как же не отделять эти сделки друг от друга?!
непонятно утверждение автора применительно к немецкому праву о том, что "сама по себе передача вещи является чисто фактическим действием, не представляя собой даже элемента юр. состава". Трудно представить, как может не быть элементом юр. состава, необходимого для перехода права собственности, то, что в самом законе (§ 929 BGB) названо как необходимое условие такого перехода. В немецком праве передача вещи рассматривается как Realakt, но это означает лишь, что она не признается юр. сделкой, а не то, что она вообще не является юр. фактом (элементом юр. состава).
в отстаиваемой мной концепции у автора критики наибольшее возражение вызывает идея возможности оспаривания вещной сделки (традиции) отдельно от лежащей в ее основе сделки обязательственной, кардинально расходящаяся, по его мнению, с основной идеей выделения вещных сделок в германском праве. "Главное состоит в том, - Е.А.Суханов - что в германском праве рассмотренные категории (вещных и распорядительных сделок.) направлены на охрану интересов всех участников имущественного оборота, в частности добросовестных приобретателей движимых вещей, тогда как в нашей современной трактовке введение таких "сделок" еще более осложнит организацию гражданского оборота, ибо значительно расширит возможности оспаривания не только заключенных сделок, но и актов (действий) по их исполнению".
Против этого следует возразить:
германская система перехода права собственности по договору решает задачу охраны интересов участников имущественного оборота наименее удачным образом, и это признается самими немецкими юристами. Цель же защиты добросовестного приобретателя в германском праве достигается с помощью института добросовестного приобретения а non domino (§ 932-934 в совокупности с § 935), предусматривающего конструкцию сложного юр. состава, лишь отдельными элементами отличающуюся от соответствующей конструкции в российском, французском или итальянском праве.
речь идет не о "введении" распорядительных и вещных сделок в российское право, а лишь о точной квалификации уже существующих правовых реалий.
возможность оспаривания традиции не зависит от "введения" в оборот соответствующих категорий, а является неизбежным следствием признания традиции сделкой. Отрицать такую возможность при одновременной квалификации традиции как сделки (пусть и односторонней), можно было бы, лишь допустив существование в российском праве особой категории сделок, на которые правила ГК о сделках не распространяются и которые, следовательно, как таковые не могут быть признаны недействительными.
Остается неясным, каким образом возможность признания распорядительной сделки недействительной способна осложнить организацию гражданского оборота или даже привести к его разрушению, если учесть, что такое признание - отдельно от признания недействительной обязательственной сделки - может иметь смысл лишь в случаях, когда порок, выступающий основанием недействительности, поражает только распорядительную сделку и не затрагивает сделки обязательственной.
Например, в момент передачи вещи по действительному договору купли-продажи продавец находится в таком состоянии, когда не способен понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК) либо действует под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК), обмана, насилия, угроз (ст. 179 ГК) и т. п. При этом, предположим, он был вправе приостановить исполнение своего обязательства до получения встречного предоставления от другой стороны (ст. 328 ГК) или по известным основаниям отказаться от исполнения договора либо потребовать его расторжения (п. 2, 3 ст. 450 ГК) и воспользовался бы своим правом, если бы не указанные обстоятельства, повлиявшие на его волю. В такой ситуации вряд ли можно найти разумный довод против предоставления ему защиты в виде аннулирования традиции, которое приведет к тому, что право собственности не будет считаться перешедшим, однако никак не коснется обязательственного договора купли-продажи.
Другой пример: после заключения действительного договора купли-продажи продавец вследствие психического заболевания был признан недееспособным и, уже будучи недееспособным, передал вещь покупателю. В этом случае традиция является ничтожной ipso iure (ст. 171 ГК) и право собственности не переходит, вследствие чего вещь подлежит возврату, однако, поскольку сам договор купли-продажи остается в силе, покупатель сохраняет требование о передаче права собственности, которое может удовлетворить от имени недееспособного продавца его опекун, передав вещь покупателю с соблюдением всех гарантий интересов подопечного, а также принимая во внимание конкретное содержание правоотношений сторон (право продавца отказаться от исполнения, приостановить его и т. п.).
Вряд ли применительно к приведенным ситуациям можно всерьез говорить об угрозе обороту признанием возможности оспаривания традиции. В наиболее важном с практической точки зрения случае недействительности распорядительной сделки - вследствие отсутствия у передающего распорядительной власти - такое решение является единственным адекватным средством защиты участников оборота.