Восполнение норм права.
Методологическая особенность восполнения норм права заключается в необходимости доказывания того, что определенный случай требует юридической квалификации, несмотря на то что наиболее широкое возможное словесное описание этого случая не позволяет подчинить его какой-либо положительной норме. В связи с этим согласно общепринятому словоупотреблению не рекомендуется понимать восполнение норм права как интерпретацию или толкование в широком смысле. Правда, вполне допустимо говорить, что речь идет все же об интерпретации, но не закона в смысле конкретного предписания, а об интерпретации правовой системы. Но при такой терминологии подчеркнутый выше характерный признак восполнения норм права несколько затушевывается.
Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.
Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.
Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой "участок" в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных "участков", если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.
Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.
Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.
В литературе различают пробелы первоначальные ("недосмотр законодателя") и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве - это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника. Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.
Специальные приемы:
Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.
Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона
Существенное сходство (аналогия) между нормой, не применимой к проблемному случаю на основании ее текста, и самим проблемным случаем устанавливается фактом соответствия, при котором цель нормы закона полностью "подходит" для неурегулированного проблемного случая. Форма заключения (вывода) как таковая является пригодной для любого случая. Разумеется, как и всегда, при отыскании цели и при осуществлении дедукции из нее могут возникать некоторые проблемы. Заключению по аналогии отчетливо противостоит заключение от противного. Согласно последнему, указанные в правовом предписании правовые последствия должны наступать только при наличии квалифицирующих признаков (предпосылок), описывающих фактический состав данного предписания. Следовательно, правовые последствия ни в коем случае нельзя распространять на другие случаи, текстуально не охватываемые предписанием.
Заключения по объему - усиленная разновидность аналогии. Существует две формы применения заключения по объему. Первой является заключение от меньшего к большему. Оно состоит в перенесении правовых последствий одной нормы на фактический состав, который текстуально не охватывается нормой, но согласно ее цели тем более нуждается в соответствующих последствиях. Заключение от большего к меньшему направлено в некотором роде к негативному результату. Если согласно цели закона даже широкий фактический состав не влечет определенных юридических последствий, то тем менее такие последствия способен повлечь более узкий фактический состав.
Телеологическая редукция (ограничение). В случае с аналогией текстуальное описание фактического состава является неполным по сравнению с целью или иным основанием закона. Но можно представить обратный случай, когда правовая норма по ее словесному смыслу шире, нежели цель данной нормы. При этом предполагается, что понятия, содержащиеся в норме, превосходят описательные понятия цели нормы именно областью их ядра (поскольку в области периферии понятия проблема решается с помощью простой ограничительной телеологической интерпретации). Таким образом, при восполнении норм права возникает острая проблема, когда даже наиболее узкая словесная трактовка нормы выходит за пределы лежащей в ее основании цели. В данном случае рекомендуется прибегнуть к восполнению норм права посредством телеологической редукции, которая ограничивает регламентированные законом случаи применения правовых последствий рамками целей соответствующих норм. Следует еще раз заметить, что предпосылки применения редукции противоположны предпосылкам обращения к аналогии. Задача обоснования необходимости редукции может быть упрощена доказательством того тезиса, что если не редуцировать словесный смысл нормы, релевантной проблеме, то для других, систематически связанных правовых норм не останется вовсе никакой области их целесообразного применения. Далее необходимо обратить внимание на то, чтобы под предлогом телеологической редукции в действительности не проскользнули "все обстоятельства конкретного случая", которые обычно учитываются простой юриспруденцией справедливости, но в нашем случае могут немедленно уничтожить все содержание соответствующей нормы. Кроме того, необходимо доказать, что в результате редукции придется изъять из-под действия урегулированных правовых последствий целую группу абстрактно описываемых "лишних" случаев.
Применение общих принципов права. Общие принципы права играют существенную роль уже на стадии толкования в узком смысле и при аналогии (ср. выше при рассмотрении толкования в особо затруднительных случаях или принципа управления рисками при доставлении волеизъявления, требующем принятия другой стороны). Наиболее развитым правопорядкам может быть известно непосредственное (на деле в той или иной мере рефлектированное) применение общих принципов при поиске конкретного правового решения. С рациональной точки зрения неминуемое непосредственное обращение к принципам права является следующим за интерпретацией и аналогией (наиболее близкой к закону), следовательно, субсидиарным методом отправления правосудия. Эта роль принципов справедлива, несмотря на присущую им относительную неопределенность. Известны общие принципы, т.е. основные оценки, оказывающие влияние на всю соответствующую правовую материю. При всей неопределенности разграничения принципы права отличаются от целей или мотивов закона тем, что последние лежат в основании определенных частных предписаний закона, а не обширных правовых комплексов. Принципы в этом смысле представляют собой не нормы права, "растворенные" в фактическом составе и правовых последствиях и рассчитанные на обыкновенное применение. Они выражают общие тенденции оценок наиболее широких фактических составов и относящихся к ним конкретных правовых комплексов.