8. Три концепции факультативных обязательств (ценовая, страховая и синтетическая).

Общефилософский принцип недопустимости умножения сущностей без необходимости, который в юридической науке трансформируется в начала (1) юридической экономии и (2) консерватизма мышления, примененный к интересующей нас области гражданско-правовых явлений, означает следующее. Факультативные обязательства будут оставаться предметом споров и сомнений до тех пор, пока их отличия от смежных категорий (в первую очередь - альтернативных обязательств) будут носить один только терминологический характер.

Взять хотя бы отличие, формализованное О.С. Иоффе: должнику в альтернативном обязательстве принадлежит право выбора, а в факультативном - право замены. Допустим. Но разве дело только в словах? Надо же объяснить, чем отличается право выбора от права замены по своему существу! Пока этого объяснения нет, нет и точного понимания того, чем же (кроме своего словесного обозначения) правовое положение должника в альтернативном обязательстве отличается от правового положения должника в факультативном обязательстве. Понятно, что первый выбирает между исполнением и... исполнением (т.е. между одним исполнением и другим), а второй - по существу тоже... выбирает, только не между несколькими исполнениями, а между исполнением и его заменой! Точно такое же замечание должно быть сделано и насчет правового положения кредитора. Понятно, что, сколько бы ни выбирал должник в альтернативном обязательстве, кредитор в конечном счете получит какое-нибудь исполнение, в то время как в обязательстве факультативном возможны варианты: получить или исполнение, или его замену. Но по существу кредитор ни по альтернативному, ни по факультативному обязательству вплоть до момента предоставления не может знать, какой же именно из нескольких предметов будет ему предоставлен, и в том ли суть, как он будет называться - "исполнением" или "заменой"? <1> Естественно, что в таких условиях факультативное обязательство некоторым кажется сущностью, созданной без необходимости, - натянутой и искусственной.

--------------------------------

<1> Примерно так в свое время спорил с необходимостью выделения понятия о факультативном обязательстве С.Н. Ландкоф (Ландкоф С.Н. Предмет обязательства и альтернативное обязательство // Советское государство и право. 1956. N 6. С. 119). Из современников с ним согласился (но только применительно к советскому праву!) В.В. Бациев, нашедший, что "...с точки зрения динамики развития правоотношения отличие между альтернативным и факультативным обязательствами нивелируется и не представляется, на наш взгляд, существенным" (Бациев В.В. Указ. соч. С. 72) (аналогично см. еще с. 73, 78).

Поиск сущностных отличий факультативного обязательства от альтернативного привел ученых к созданию двух следующих концепций факультативных обязательств.

1. Факультативное предоставление - это цена права на односторонний отказ от исполнения обязательства (ценовая концепция, концепция отступного или регулятивная концепция).

Эта концепция воплощена в трудах всех дореволюционных, а также большей части советских и современных цивилистов; с этой точки зрения объясняется также институт отступного, соглашение о предоставлении которого признается некоторыми исследователями за одно из возможных оснований возникновения факультативного обязательства <1>. По мнению апологетов ценовой концепции, специфика факультативных обязательств всецело определяется спецификой категории замены исполнения. Если условие типа "должник обязан либо передать известную вещь (пароход, дом, пианино и т.д.), либо уплатить определенную денежную сумму" составляет содержание обязательства альтернативного, то любое совершенное в его рамках предоставление - как передача вещи, так и уплата денег - будет иметь значение исполнения обязательства. Но если подобное условие выражает содержание обязательства факультативного <2>, то значение исполнения будет иметь только одно из предоставлений, которым в нашем примере является передача вещи; уплата же денег, соответственно, должна будет квалифицироваться уже не как исполнение, но как его замена, или, говоря языком экономическим, как внесение платы за осуществление права в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства. Отсюда - все остальные различия, в том числе такие, как: (1) наличие у кредитора альтернативного обязательства права требовать один из нескольких предметов и отсутствие такой возможности у кредитора факультативного обязательства, предметом требования которого является предмет одного только исполнения, но не его замены; (2) сохранение альтернативного обязательства при гибели одного из его предметов и прекращение обязательства факультативного с гибелью предмета исполнения и др.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 29 и сл.

<2> В таком случае оно должно формулироваться чуточку иначе: "должник обязан передать известную вещь (пароход, дом, пианино и т.д.), но вправе отступиться от обязательства, заменив следуемое предоставление уплатой определенной денежной суммы".

Таким образом, согласно рассмотренной - ценовой - концепции условие о возможности (праве) должника учинить факультативное предоставление <1> представляет собой условие о размере и способе внесения покупной цены, за которую должник приобретает (выговаривает) для себя право одностороннего отказа от исполнения обязательства <2>. В различных сделках такая цена может называться по-разному: facultas alternativa, "факультативное или заменяющее предоставление", "замена исполнения", "отступное", "цена опциона", "премия", "неустойка" и т.п. Важно не название, а суть: условия регулятивного гражданско-правового обязательства предусматривают не только возложение на должника обязанности по его исполнению, но и предоставление ему права во всякое время прекратить обязательство, произведя иное известное предоставление, исполнением не являющееся, - права в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства, уплатив известную "покупную цену" такого права. Пользуясь терминологией конкурсного права, эту концепцию факультативных обязательств можно также называть продолжниковской, ибо в ее рамках условие о факультативном предоставлении предстает перед нами как условие, направленное на обеспечение интересов должника. Еще одно ее возможное наименование - концепция регулятивная, ибо она по сути своей такова, что позволяет facultas alternativa проявить себя только и исключительно на регулятивной стадии существования обязательства, препятствуя его перерастанию в стадию охранительную.

--------------------------------

<1> Именно так и следует говорить, поскольку, как только что было отмечено, внесение факультативного предоставления не является обязанностью должника, а значит, не составляет и предмета обязательства (не находится in obligatione - только in solutione). Термин "факультативное обязательство", стало быть, и вправду неточен, поскольку (вспомним Л.Н. Загурского) факультативным является, конечно, не само обязательство (оно абсолютно нормальное и самое что ни на есть обыкновенное), а одно из предоставлений, прекращающих его. Обозначениями, исправляющими эту неточность, могли бы быть словосочетания "обязательство с условием о факультативном предоставлении (замене исполнения)", "обязательство с правом факультативного прекращения", "обязательство с условием о facultas alternativa" и т.п.

<2> Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в случаях, предусмотренных договором, лишь тогда, когда дело касается обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Мы полагаем, что эта норма должна толковаться ограничительно, а именно применяться к только тем ситуациям, когда право одностороннего отказа от исполнения обязательства выговорено для (1) экономически явно более сильной стороны и притом (2) безвозмездно. Соответственно, право одностороннего отказа от исполнения обязательства, приобретенное "ценой" факультативного предоставления, равноценного стоимости исполнения, может быть установлено договором в отношении любых обязательств, не только предпринимательских.

2. Факультативное предоставление - это способ восстановления имущественного интереса кредитора в случае прекращения обязательства невозможностью исполнения, за которую кредитор не отвечает (концепция заранее установленных убытков, страховая или охранительная).

Как было указано выше, этот взгляд был высказан в 1969 г. В.П. Грибановым; в последующем его поддержали Ю.Г. Басин (1971), З.И. Цыбуленко (1991) и А.Н. Танага (2009); он же был выражен и в нашем учебнике гражданского права 2002 - 2004 гг. <1> легко видеть его вопиющее несоответствие каноническому воззрению, согласно которому должник по факультативному обязательству "...в случае наступления не по его вине невозможности совершить главное действие (напр., при случайной гибели вещи) освобождается" от обязательства <2>; в соответствии же с обсуждаемым взглядом "...особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства" <3>. Факультативное предоставление, таким образом, тоже может (при определенных условиях) стать предметом требования кредитора и обязанности должника. Другое дело, что и с наступлением таких условий это предоставление все равно не будет признаваться исполнением обязательства - скорее, оно будет заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки, понесенные им вследствие прекращения первоначального обязательства невозможностью исполнения, за которую он (кредитор) не отвечает. На условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться "на всякий пожарный случай" <4>.

--------------------------------

<1> Вот его концентрированное изложение. Факультативное обязательство - "...это такое обязательство, по которому должник обязуется совершить определенное действие (передать определенную вещь), а в случае невозможности его совершения (ее предоставления) - совершить (предоставить) что-то другое... Факультативное обязательство может находиться на одной из двух возможных стадий своего существования, а именно: (1) до наступления обстоятельств, делающих невозможным исполнение первоначальной обязанности... и (2) после наступления таких обстоятельств... Факультативными называется один из видов обязательств изменяющегося (условного) содержания. Они должны быть противопоставлены обязательствам с постоянным содержанием... Термин "факультативное обязательство" можно было бы использовать и в ином (узком) смысле, а именно для обозначения обязательства, которое заменяет собой первоначальное в случае невозможности исполнения последнего" (Белов В.А. Гражданское право: Особенная часть: Учебник. М., 2004. П. 1905, 1907, 1908).

<2> См. цитированное выше место из соч. Р. Зома (сн. 5).

<3> См. цитированное выше место из соч. Ю.Г. Басина (сн. 40).

<4> Вспомним пример В.П. Грибанова с обязательством оплатить работы по ремонту дома выдачей "50 кг яблок из будущего урожая в саду должника": читаешь о нем - и сама собою встает перед глазами сценка, в которой плотник спрашивает заказчика: а чем же ты будешь со мною расплачиваться, если яблоки в этом году не уродятся? Должник, которого, ясное дело, этот вопрос интересует менее всего, при достаточной степени простодушия вполне может ответить на него искренне: понятия не имею - мне это совершенно неважно! "Зато мне, - возражает плотник, - еще как важно! Поэтому давай-ка договоримся так: если уродятся - я требую с тебя только и исключительно яблоки, но если нет - получаю право потребовать 40 руб.". Как видим, facultas alternativa, выполняющая страховую (хеджирующую) функцию (если таковая вообще может быть ей присуща), включается в число условий обязательства должником, который делает это по инициативе (по требованию или настоянию) кредитора.

Возможно, впрочем, и иное толкование страховой facultas alternativa, а именно в качестве заранее обусловленного предмета, служащего заменой исполнения (и пределом ответственности должника) не только по основному обязательству, но и по обязательству должника возместить убытки, причиненные прекращением этого обязательства по обстоятельствам, за которые не отвечает кредитор, - обстоятельствам, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник <1>. В таком случае не только ценовая, но и страховая факультативная альтернатива оказывается условием, ограждающим интересы одного только должника, но ни в одной из ситуаций не отвечающим интересам кредитора.

--------------------------------

<1> См. сказанное ниже (сн. 71) о воззрении В.И. Голевинского.

Как бы ни толковать условие о страховом факультативном предоставлении, очевидно, что оно способно проявить (обнаружить) себя только в рамках охранительных обязательственных правоотношений. Отсюда его наименование - охранительное.

3. А что же мешает факультативному предоставлению выполнять в рамках регулятивных правоотношений одну функцию (ценовую), а в рамках охранительных - другую (убыточную)? Логически для совмещения этих на первый взгляд принципиально друг друга исключающих концепций нет никаких препятствий, а такое совмещение дает нам и третье учение, которое так можно было бы и назвать - синтетической или универсальной (работающей как на регулятивной, так и на охранительной стадиях бытия обязательства) теорией <1>. Из литературы она нам неизвестна, но принципиально мыслима и могла бы заключаться в следующем.

--------------------------------

<1> Эпитету "синтетический" не стоит в данном случае придавать большого значения. Строго логически теория эта должна считаться не синтетической, а разновидностью теории заранее установленных убытков, поскольку каждая из них основывается на предположении о том, что с гибелью предмета факультативного обязательства оно не прекращается.

До тех пор пока исполнение обязательства с условием о facultas alternativa является возможным, т.е. в период его существования в регулятивном виде, факультативное предоставление имеет значение покупной цены права одностороннего отказа от такого исполнения. На этой - регулятивной - стадии развития отношений оно служит интересам одного только должника.

Если же случилось так, что исполнение подобного обязательства стало невозможным по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, то судьба и роль предмета facultas alternativa могут быть истолкованы трояко: такой предмет (1) становится пределом ответственности должника за убытки, причиненные кредитору прекращением основного обязательства, и играет роль замены исполнения обязанности должника по возмещению таких убытков <1>; (2) из объекта дебиторского "права замены" превращается в объект кредиторского требования, направленного на восстановление интереса кредитора, которому причинен ущерб прекращением его первоначального требования невозможностью исполнения <2>; (3) может выступить в любом качестве - как предела ответственности должника, так и способа восстановления имущественной сферы кредитора - в зависимости от условий конкретного обязательства.

--------------------------------

<1> Должник, стало быть, может выбирать, что для него будет более выгодным: сполна возместить причиненные кредитору и доказанные им убытки либо освободиться от их возмещения предоставлением предмета facultas alternativa. При таком своем понимании данная оговорка оказывается служащей всецело интересам одного только должника.

<2> При таком понимании оговорка о facultas alternativa "работает" на охранительной стадии существования правоотношений исключительно на одного только кредитора.

9. "Плюсы" и "минусы" конкурирующих концепций. План дальнейшего исследования.

Прежде всего, невозможно, конечно, не спросить: так что же все-таки происходит с факультативным обязательством при гибели его предмета? Как было показано выше, на этот вопрос логически равно мыслимы два варианта ответа: (1) обязательство прекращается (вместе с правом на односторонний отказ от исполнения путем внесения факультативного предоставления, как утверждает собственно ценовая (регулятивная) концепция, или без такового <1>, как учит теория синтетическая) либо же (2) обязательство изменяется, трансформируясь то ли в (а) обязательство учинить то предоставление, которое прежде было факультативным, то ли в (б) обязательство возмещения убытков с условием facultas alternativa, как учит концепция убыточная (охранительная). Ответу на этот вопрос будет посвящена следующая глава настоящего исследования; здесь же мы рискнем привлечь внимание читателя к следующему небезынтересному наблюдению.

--------------------------------

<1> Этот вопрос в литературе почти не обсуждается; единственное исключение - цитированная книга В.И. Голевинского, где сказано, что если гибель предмета удовлетворения по обязательству последовала по вине должника "...то он отвечает за цену погибшей вещи, если только он сам не предпочтет доставить верителю дополнительное удовлетворение" (Голевинский В. Указ. соч. С. 210) (выделено мной. - В.Б.). Владислав Иванович, стало быть, полагал, что гибель предмета обязательства по вине должника не уничтожает его права вознаградить кредитора за убытки путем передачи предмета факультативного предоставления. Известная логика в этом рассуждении, конечно, есть: если факультативное предоставление служило заменой исполнения обязательства, то оно же, очевидно, способно было служить и средством замены возмещаемых кредитору убытков. Другое дело, что вряд ли справедливо признавать право такой замены за должником - в том по крайней мере случае, когда он отвечает за прекращение обязательства невозможностью исполнения: правило, по которому размер и способ вознаграждения потерпевшего выбирает правонарушитель единолично, не может быть правовым, что называется, по определению, ибо nemo iudex in causa sua.

Занятие любой из двух ключевых теоретических позиций в объяснении сути факультативных обязательств - как регулятивной, так и охранительной - будет сопряжено с известными преимуществами и трудностями - это ясно, кажется, само собой. Особенно интересно то, что эти трудности будут содержательно противоположными. Проблема для сторонника регулятивной теории будет преимуществом для пропонента концепции охранительной, и наоборот.

Так, ученый, вставший на строго регулятивную позицию, т.е. признав, что с гибелью предмета обязательства оно прекращается вместе с правом на facultas alternativa, освободит себя от необходимости выяснения той роли, которую оговорка о факультативном предоставлении играет на охранительной стадии развития обязательственных отношений. Коль скоро установленные ею последствия прекратились, ясно, что никакого значения она больше не имеет и никакой роли не играет. Это, конечно, весьма приятно. Но в таком случае остается без ответа тот вопрос, с которого мы начали наши рассуждения об исследуемом предмете (см. начало гл. 8 настоящей статьи): чем (кроме особого словесного обозначения) правовое положение сторон факультативного обязательства отличается от правового положения сторон обязательства альтернативного? Чем "метания" должника между "исполнением и исполнением" отличаются от его же сомнений насчет "исполнения и замены"? Какая разница, чем считать учиненное предоставление - исполнением или его заменой? Коротко <1>: чем исполнение обязательства отличается от его замены с точки зрения: (а) содержания; (б) условий производства и (в) юридических последствий? Ответы на все эти вопросы сопряжены с весьма значительными трудностями.

--------------------------------

<1> Коротко и афористично: смысл альтернативы "исполнить или заменить?" должен быть понятен так же, как смысл гамлетовской альтернативы "быть или не быть?".

Напротив, всякий сторонник строго охранительной теории факультативных обязательств - теории, признающей, что с прекращением факультативного регулятивного обязательства возникает новое охранительное обязательство, предметом которого является предоставление, прежде бывшее факультативным, - снимает с себя бремя поиска принципиального различия между исполнением и его заменой. Оно становится выпуклым до очевидности: о предоставлении замены представляется возможным начать говорить не ранее, чем факультативное обязательство прекратится невозможностью исполнения, за которую не отвечает кредитор. Но в связи с этим нас подстерегает другая сложность - как раз та, которой мы избежали в регулятивном варианте объяснения: в каком же качестве мы говорим о замене исполнения по отношению к охранительному обязательству? Нужно ли расценивать предоставление замены как реализацию должником своего права освободить себя от ответственности за убытки кредитора или же как исполнение должником своей охранительной обязанности перед кредитором и по его требованию?

В самое сложное положение попадают сторонники синтетической концепции. Им необходимо преодолеть трудности обоего рода - как в деле объяснения разницы между исполнением и заменой, так и в деле установления того качества, которое имеет замена исполнения на охранительной стадии развития обязательственных правоотношений. Видимо, пока (в целях полноты нашего исследования) целесообразно допустить принятие именно этой - наиболее сложной - точки зрения.

Таким образом, у нас обозначаются три вопроса, ответы на которые и должны составить сердцевину научного учения о факультативных обязательствах.

1. Каково влияние невозможности исполнения факультативного обязательства на условие о facultas alternativa?

2. Чем исполнение обязательства отличается от его замены с точки зрения: (а) содержания; (б) условий производства и (в) юридических последствий?

3. Какую роль играет предмет факультативного предоставления на охранительной стадии развития обязательства: (а) цены за право одностороннего отказа от исполнения обязательства по возмещению убытков или (б) самого такого возмещения, являющегося предметом охранительного требования и охранительной обязанности?

10. Влияние невозможности исполнения на facultas alternativa.

Общепризнанным является мнение, согласно которому факультативная возможность замены исполнения обязательства прекращается одновременно с прекращением соответствующего обязательства невозможностью его исполнения <1>. Но почему, спрашивается, так происходит? Чем же обосновывается это мнение? Обращение к цитированным (и другим) литературным источникам позволяет вывести довольно неожиданный ответ на указанный вопрос: единственным аргументом в пользу этого мнения является соображение о... необходимости отличать факультативные обязательства от альтернативных! С наличием такой необходимости никто (кроме тех авторов, конечно, которые не признают самостоятельности за факультативными обязательствами), разумеется, не спорит, но ведь такие отличия должны обнаруживаться и доказываться (устанавливаться), а не сочиняться! А рассуждение типа "раз альтернативное обязательство с гибелью одного (или нескольких, но не всех) предметов исполнения сохраняется, то факультативное должно прекращаться (а то одно от другого и отличаться-то ничем не будет!)" выглядит, мягко говоря, надуманным.

--------------------------------

<1> См. цитированные выше дореволюционные и советские источники.

Итак, если наш вывод правилен и единственным "аргументом" в пользу прекращения facultas alternativa с прекращением основного обязательства стала банальная лень, обусловившая стремление не искать настоящего различия факультативных и альтернативных обязательств, то спрашивается: не существует ли каких-то других соображений в пользу данной точки зрения? Да, существует, по крайней мере одно: факультативный, т.е. дополнительный (вспомогательный), характер условия о праве должника на замену исполнения. В силу аксиомы accessio cedit principal, спроецированной на интересующую нас ситуацию, всякие принадлежности должны разделять юридическую судьбу основного по отношению к ним обязательства, и в частности прекращаться с прекращением последнего. В том же, что условие о праве замены исполнения (facultas alternativa) имеет вспомогательный и в известной мере случайный характер, сомневаться вроде бы не приходится: по крайней мере из тех примеров факультативных обязательств, которые обыкновенно приводятся в литературе, очевидно, что такие обязательства вполне себе могут обходиться (и, как правило, реально обходятся) вовсе без facultas alternativa. В то же время обратная ситуация - возможность замены исполнения по обязательству, которого еще или уже не существует, - выглядит довольно нелепо.

Говоря словами М.М. Агаркова, "оспаривать эти положения нам кажется невозможным. Но они не решают вопроса" <1>. Вернее, впрочем, сказать, что отправляющиеся от них (прямо или молчаливо) сторонники упускают из сферы своего внимания то обстоятельство, что прекращение обязательства может происходить по различным причинам (основаниям) и в силу этого сопровождаться различными юридическими последствиями. Взять ту же невозможность исполнения, наступающую с гибелью индивидуально-определенного предмета обязательства <2>. Если за обстоятельства такой гибели отвечает кредитор, то само собой разумеется, что обязательство прекращается полностью, можно сказать, вчистую, т.е. со всеми своими правовыми принадлежностями; facultas alternativa, конечно, не составляет исключения. В дополнение к этому п. 2 ст. 416 ГК РФ лишает такого кредитора права требовать возврата того, что он сам предоставил должнику по этому обязательству, отправляясь, очевидно, от мысли о том, что такое предоставление хотя бы частично восстановит имущественный интерес должника, которому причинен ущерб утратой принадлежавшего ему предмета обязанности, погубленного кредитором. Но какова же судьба обязательства, невозможность исполнения которого наступила по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает? Если таким обстоятельством является непреодолимая сила, мы будем иметь опять-таки случай полного прекращения обязательства со всеми его принадлежностями; вопрос о том, может ли кредитор потребовать от должника исполненного обратно, зависит, очевидно, от того, на какой из сторон лежал риск случайной гибели утраченного предмета исполнения <3>. Если причиной гибели предмета обязательства стал случай, то надо понять, отвечает ли должник за случай или нет (см. п. 1 и 3 ст. 401 ГК РФ). Если должник отвечает только за вину, то мы опять имеем полное прекращение обязательства с определением прав на прежде исполненное сообразно распределению риска случайной гибели утраченного предмета. Но в тех ситуациях, когда должник отвечает за случай, а также тогда, когда предмет его обязанности погиб по его вине, ограничить юридические последствия одним только полным прекращением его обязанности во всех проявлениях и со всеми ее принадлежностями было бы несправедливо по отношению к кредитору.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2002. С. 366.

<2> Нам кажется несколько непонятным то, что эту оговорку - о необходимости индивидуальной определенности предмета обязательства для его прекращения невозможностью исполнения - не делает ни один из ученых, прибегающих к данной иллюстрации для демонстрации отличия альтернативных обязательств от факультативных. Больше того, некоторые из них приводят весьма странные примеры невозможности исполнения; особенно удивляет случай гибели "хранилища бензина "Аи-80". Да разве остававшийся в нем бензин был единственным в своем роде и после такой гибели бензин "Аи-80" перестал существовать в природе или должник лишился возможности его приобрести на каком-нибудь нефтеперегонном заводе? То же недоумение может быть высказано относительно примеров с пианино и роялем: их отсутствие в составе наследства никак не мешает наследнику купить музыкальный инструмент, необходимый для исполнения легата (разве только его предметом был бы какой-нибудь уникальный, единственный в своем роде, т.е. индивидуально-определенный рояль). Мыслимы два объяснения: либо индивидуальная определенность предмета обязательства считается в данном случае обстоятельством, которое разумеется само собой и в особой констатации не нуждается, либо, говоря о невозможности исполнения, имеют в виду невозможность в смысле субъективном - невозможность не "вообще", а только для данного должника.

<3> Если на кредиторе, то, соответственно, не вправе, если на должнике, то, наоборот, вправе.

Спрашивается: а какие же еще правовые последствия могла бы повлечь за собой гибель предмета обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник? Ответ очевиден: возникновение новых гражданских правоотношений - тех самых, которые стали бы правовой формой ответственности должника. В том, что содержание таких правоотношений будет предопределяться существом и тяжестью последствий правонарушения, а в конечном счете условиями нарушенного обязательства, нет ничего несообразного; напротив, было бы странно, если бы дело обстояло как-нибудь иначе. Но если facultas alternativa - точно такое же условие обязательства, как и всякое другое, то почему же, спрашивается, мы отказываем ему в возможности влиять на содержание охранительных правоотношений, обслуживающих сферу так называемой договорной ответственности? Каким именно могло бы быть (в чем выражаться) такое влияние, будет обсуждаться ниже, в рамках третьего из числа поставленных выше вопросов; сейчас важно просто установить, что для признания возможности сохранения facultas alternativa, несмотря на прекращение обслуживаемого им регулятивного обязательства невозможностью исполнения, за которую должник отвечает, непреодолимых логических препятствий не имеется. Ключевое отличие обязательств факультативных от альтернативных придется искать в чем-нибудь другом.

Можно пойти дальше и обосновать сохранение условия об alternativa, несмотря на прекращение того обязательства, по отношению к которому оно было facultas, во всех тех случаях, когда такое прекращение обусловлено неправомерным действием или бездействием должника, например таким его нарушением, которое привело к утрате интереса кредитора в получении исполнения, либо иным существенным нарушением. Причина очевидна: facultas alternativa будет обслуживать охранительные гражданские правоотношения, возникающие из такого нарушения. В зависимости от того, какую функцию факультативного предоставления - ценовую или страховую - мы признаем ключевой, вероятно, возможно будет говорить о сохранении facultas alternativa и в иных случаях, т.е. для обслуживания охранительных обязательств, возникших без вины должника, а также измененных и обновленных (подвергнутых новации) регулятивных обязательств.

11. Исполнение и его замена: сходства и различия.

Как уже было указано, признавая, что невозможность исполнения (да и вообще прекращение) факультативного обязательства само по себе не всегда необходимо влечет прекращение и facultas alternativa, которую ничто не мешает сохранить для обслуживания новых, сменяющих регулятивное обязательство правоотношений, мы еще больше обостряем и без того болезненный вопрос: какова же в таком случае принципиальная разница между факультативными обязательствами и альтернативными? Если гибель одного или нескольких (но не всех) предметов альтернативного обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник, сохраняет само обязательство (хотя и в измененном виде) и, кроме того, порождает новое обязательство охранительного назначения, то при воздействии аналогичных обстоятельств на предмет обязательства факультативного его прекращение совсем не неизбежно должно быть бесследным: facultas alternativa вполне может сохраниться и обслуживать тем или иным образом новое возникшее охранительное обязательство. Вроде бы различие налицо, но можно ли его считать настолько принципиальным, чтобы отделять обязательства факультативные от альтернативных? Мы в этом не уверены, поскольку различие это относится к частной - и довольно специфической - ситуации, которая в реальной жизни применительно к каким-то обязательствам может возникнуть, а к каким-то - нет <1>. Что же это должно означать? Неужели то, что одни факультативные обязательства противостоят альтернативным, а другие являются их видом? Ни в коем случае - только то, что констатированное различие является случайным. Нет ли каких-то других, более принципиальных различий - тех, что относились бы к регулятивной, обязательной для каждого обязательства стадии существования?

--------------------------------

<1> К аналогичному выводу приходит и В.В. Бациев, считающий (Бациев В.В. Указ. соч. С. 74), что разделение обязательств на альтернативные и факультативные по критерию влияния на судьбу обязательства случайной гибели его предмета "...не является отражением сути рассматриваемых категорий, носит производный характер...", поскольку именно гражданско-правовые последствия названного факта определяются в зависимости от отнесения обязательства к одной из двух категорий: альтернативным или факультативным. Последствия случайной гибели определяются исходя из типа обязательства, но не тип обязательства - из этих последствий.

Правомочность именно такой постановки вопроса подтверждается еще и тем, что он составляет камень преткновения ценовой теории факультативных обязательств - теории, согласно которой условие о facultas alternativa представляет собой условие о цене права на односторонний отказ от исполнения обязательства, а следовательно, способно проявить себя не только после его нарушения, но и на регулятивной стадии существования такого обязательства. Этим и объясняется итоговый вариант вопроса, вынесенный в подзаголовок настоящей главы: в чем отличие выбора между несколькими вариантами исполнения от выбора между одним вариантом исполнения и его заменой? Что меняется в статусе кредитора в зависимости от того, предложено ли ему принять исполнение или его замену? С экономической точки зрения разница абсолютно ясна: дело заключается в первую очередь в текущей рыночной стоимости предметов исполнения и замены <1>. Если оговорка о facultas alternativa имеет ценовое значение (регулятивное или охранительное - не важно), то должник, делая выбор между возможностями "исполнить или заменить", очевидно, предложит кредитору предмет меньшей стоимости <2>. Если же facultas alternativa имеет страховую направленность (она может быть только охранительной), то кредитор, выбирая между требованиями (а) о понуждении к исполнению обязательства в натуре (такое требование, разумеется, возможно, только если предмет факультативного обязательства не погиб или может быть заменен другим аналогичным предметом), (б) о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, и (в) о выдаче предмета замены, очевидно, предпочтет требование большего размера (стоимости) требованию меньшего объема. Но где же юридическая разница? Если ее нет и от того, предоставлено ли исполнение или же его замена, положение сторон факультативного обязательства не меняется, то от такого понятия можно смело отказаться как от продукта умножения сущностей без необходимости по крайней мере в его регулятивном (ценовом) варианте.

--------------------------------

<1> В первую очередь, но, конечно, не исключительно; предпочтения должника могут быть обусловлены, конечно, и иными обстоятельствами: дефицитом предмета исполнения или замены на рынке, спецификой собственных производственных нужд, стремлением затруднить деятельность кредитора и др.

<2> Так происходит, например, в сделках с премиями, опционных сделках и сделках на разность: если текущий курс базисного актива (иностранной валюты, ценных бумаг, драгоценного металла и т.п.), подлежащего покупке (или продаже) должником по сделке, ко дню ее исполнения вырос (или, соответственно, упал) на величину, превышающую премию, цену опциона либо разность, должнику выгодно отказаться от исполнения своего обязательства в отношении базисного актива, уплатив за это кредитору премию (разность) или оставив ему уплаченную уже цену опциона.

В литературе на этот счет отмечается только одно отличие: все альтернативные предметы исполнения, сколько бы их ни было, являются объектами альтернативного кредиторского требования; предмет же факультативного предоставления кредитором регулятивного обязательства востребован быть не может. Если наше обязательство оплаты работ "яблоками или деньгами" будет сформулировано альтернативно, то требование плотника к заказчику будет выглядеть так: "выдай 50 кг яблок или уплати 40 руб."; если же оно будет факультативным, причем предметом facultas alternativa в нем будут деньги, то требование кредитора станет вполовину короче: "выдай 50 кг яблок". Проблема в том, что в обоих случаях, каким бы требование ни было - факультативным или альтернативным, должник может предложить кредитору деньги (40 руб.), а кредитор ни в одном из случаев - предложи их должник в качестве исполнения или его замены - не вправе отказаться их принять; принятие же им денег как замены прекращает обязательство точно так же, как прекратило бы его их же принятие, но в качестве исполнения. Получается, что разница опять чисто номинальная - только в том, как формулируется требование кредитора? Или все-таки имеется что-то еще?

Сравнение характеристик и последствий тех действий, что составляют исполнение обязательств, с теми, что составляют его замену, дает (применительно к современному положительному российскому праву) следующий любопытный результат.

1. Нормами ст. 309 - 328 ГК РФ выдвинут ряд требований, которым должно соответствовать исполнение всякого обязательства; однако применение этих норм к действиям, составляющим замену исполнения, всякий раз требует специального обоснования, поскольку по общему правилу эти нормы на них прямо не распространены <1>.

--------------------------------

<1> В частности, к предоставлению замены исполнения не могут быть применены правила: ст. 310 (запрещающей односторонний отказ только от исполнения обязательства, но не от предоставления его замены); ст. 313 (об обязанности кредитора принять замену исполнения не только от должника, но и от третьего лица); ст. 314 - 316 (о времени и месте предоставления исполнения обязательств, но не его замены); ст. 317 - 319 (об особенностях денежного предоставления в качестве исполнения, но опять-таки не его замены); ст. 327 (предмет, заменяющий исполнение, в отличие от предмета самого исполнения не может быть внесен в депозит) и др.

2. К замене исполнения не могут быть применены никакие нормы гл. 23, 25 и 26 ГК РФ об обеспечении исполнения обязательств, об ответственности за их нарушение <1>, а также о прекращении обязательств, поскольку предоставление замены исполнения составляет право, но не обязанность должника. Кредитор регулятивного обязательства никогда не может упрекнуть должника в том, что тот не предоставил ему замены исполнения.

--------------------------------

<1> Противоположное мнение высказано О.Ю. Шилохвостом. Критикуя взгляд на соглашение об отступном как facultas alternativa, он пишет, что "...ни одно из положений ст. 409 ГК не может быть истолковано как указание на недопустимость согласования сторонами самостоятельных мер ответственности за непредоставление отступного" (Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 208) (выделено мной. - В.Б.). Основанием гражданско-правовой ответственности, однако, может быть только гражданское правонарушение, главным элементом состава которого всегда является противоправное деяние. Отчего же О.Ю. Шилохвост считает непредоставление отступного противоправным? Оттого, объясняет автор, что "...отсутствие в ст. 409 ГК каких-либо оговорок или исключений означает, что по общему правилу соглашение об отступном должно порождать обычное обязательственное правоотношение", а следовательно, "...исходная позиция об отсутствии после заключения соглашения об отступном у должника обязанности по предоставлению отступного не может быть признана удовлетворительной" (Там же. С. 200 (сн. 206)) (выделено мной. - В.Б.).

Вот оно, оказывается, как: выводы о возникновении "обязательства" по предоставлению отступного и о возможности установления мер ответственности за нарушение этого "обязательства" делаются из... отсутствия в законе указаний об обратном! Воистину перед нами новые принципы юриспруденции: основанием возникновения обязательства является... любое обстоятельство реальной действительности (или по крайней мере любое соглашение), в отношении которого закон не постановил обратного; основанием же применения ответственности за нарушение обязательств - отказ от совершения... любого действия, в том числе и такого, которое не третируется правом в качестве содержания юридической обязанности, если только такая ответственность прямо не исключена законом! В силу такой логики нельзя не признать, например, того, что публикацией своей статьи под названием "В последний раз про отступное" О.Ю. Шилохвост обязался перед нами ничего и никогда про отступное не писать, слово "отступное" в речи не употреблять, а также... уплатить нам 1 млн. ф. стерл. Почему?! Потому что в ГК РФ "...отсутствуют... какие-либо оговорки или исключения", означающие, что по общему правилу публикация статьи с подобным "обещающим" названием должна порождать обычное обязательственное правоотношение"!

3. Право, вытекающее из facultas alternativa (право замены исполнения), будучи правом должника на одностороннее юридическое действие, не может быть отнесено не только к разряду долгов, но и к числу обязательственных прав (требований), а следовательно, не допускает перемены своего обладателя по правилам гл. 24 ГК РФ ни о переводе долга, ни об уступке требования; право замены исполнения следует судьбе долга по основному обязательству и, следовательно, с его переводом переходит к новому должнику <1>.

--------------------------------

<1> Цитированное выше мнение К.А. Митюкова о том, что "...facultas alternativa есть субъективное, личное только преимущество должника", т.е. качество, утрачивающееся с переменой должника в порядке правопреемства (в том числе сингулярного), прямого подтверждения в нормах современного положительного российского права не находит.

4. Нормы ГК РФ об отдельных видах обязательств (вытекающих из договоров купли-продажи, аренды, подряда и др.) предъявляют весьма детальные требования как к действиям, составляющим процесс их исполнения (кем, где, когда и как они должны совершаться), так и к предметам этих действий (что это должны быть за предметы, в каком количестве, ассортименте, комплекте, какого качества и т.д.). В то же время гражданское законодательство вовсе не уделяет внимания вопросам о том, каким требованиям должны отвечать и сами действия, составляющие замену исполнения, предметы этих действий; излишне, видимо, говорить о том, что наше законодательство ни словом не касается и вопроса о последствиях ненадлежащего предоставления замены исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Что произойдет, если будет передан некачественный товар (например, гнилые яблоки) во исполнение обязательства из договора купли-продажи, вполне понятно, в частности, из ст. 475 ГК РФ. Но каковы последствия предоставления точно таких же гнилых яблок в качестве замены исполнения, из закона определить, увы, невозможно.

5. Исполнение (оплата) чужого денежного обязательства его не прекращает, но порождает эффект суброгации - переход к уплатившему права по оплаченному им обязательству (п. 2 ст. 313, ст. 365, 387, 965 ГК РФ); принятие же кредитором денег в качестве замены исполнения чужого обязательства такого эффекта согласно действующему закону не имеет и, следовательно, просто прекращает обязательство. Уплативший в этом случае становится обладателем регрессного требования к должнику, за которого он уплатил.

6. Статьями 460 - 462 ГК РФ устанавливается обязанность продавца передать покупателю товар, свободный от прав третьих лиц, а также определяются последствия нарушения этой обязанности, в том числе приведшие к изъятию (виндикации) товара у покупателя третьими лицами (например, собственниками, залогодержателями, арендаторами и др. правообладателями). Ясно, что нормы эти подлежат применению только в случаях, когда изъятые вещи были предоставлены в качестве предметов исполнения любых возмездных обязательств - не только тех, что вытекают из договора купли-продажи. Но могут ли эти нормы применяться к отношениям по поводу вещей, предоставленных в качестве замены исполнения, и если нет, то каковы же условия и последствия изъятия у кредитора предмета, предоставленного в качестве замены исполнения? В настоящее время этот вопрос не имеет ответа.

7. К случаям отказа кредитора принять предложенную должником замену исполнения не подлежит применению ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора, частным случаем которой является отказ кредитора от принятия предложенного исполнения.

8. Заблуждение относительно тождества или качества предмета исполнения всегда относится к категории существенных и, стало быть, может быть основанием для оспаривания сделки по ст. 178 ГК РФ, в то время как заблуждение в предоставлении, которое составляет не исполнение, а его замену, существенным являться не будет.

9. Последнее различие, о котором хотелось бы сказать, касается не самих исполнения и замены, а стадии, им предшествующей, - выбора должника между несколькими предоставлениями, каждое из которых является исполнением, и несколькими предоставлениями, одно из которых является исполнением, а другое - его заменой. Представим себе, что с наступлением срока исполнения должник в альтернативном обязательстве не осуществляет выбора между исполнениями и не предоставляет ни исполнения, ни замены в факультативном обязательстве. Каковы последствия такого бездействия?

По первой части вопроса, относящейся к альтернативным обязательствам, в современной литературе господствует мнение, в свое время выраженное еще И.Б. Новицким: бездействие со стороны должника дает кредитору только альтернативное требование (в том числе иск); лишь только "...с переходом дела в стадию принудительного исполнения веритель может сосредоточить свою претензию на определенном предоставлении и тем самым ликвидировать альтернативность" <1>. Позднее ученый смягчил свою позицию относительно положения сторон на стадии принудительного исполнения: "...однако и тогда должнику не поздно использовать свое право: пока кредитором еще ничего не получено, должник может предложить ему другой предмет" <2>, т.е. альтернативность все-таки сохраняется даже на стадии принудительного исполнения. Право выбора в альтернативном обязательстве на стороне должника никогда не переходит к кредитору.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Очерки гражданского права: Материалы к курсу лекций: Пособие для слушателей автора. Вып. 2: Обязательственное право. А. Общие понятия. М., 1921. С. 79; Он же. Обязательственное право. С. 26.

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 127.

В.В. Бациев, детально исследовавший необходимые вопросы, пришел к совершенно обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что такая позиция является чрезмерно жесткой по отношению к кредитору. Конечно, если кредитор по каким-то причинам не хочет принимать на себя инициативу выбора, заставить его это сделать невозможно. Но если кредитор не прочь такой выбор произвести, то с впадением должника альтернативного обязательства в просрочку из-за собственного бездействия нет, конечно, никаких причин отказать в автоматическом переходе к нему права выбора, если оно не реализовано должником <1>. Иное положение дел складывается в факультативном обязательстве, где "...должник имеет право, но не обязанность предоставить вместо одного предмета другой, из чего следует, что кредитор ни при каких условиях не наделяется правом требования заменяющего исполнения" <2> (выделено мной. - В.Б.).

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 77 - 78. Более того, автор идет еще дальше и полагает возможным предоставить кредитору даже право "...переменить выбор, совершенный должником, когда выбранное исполнение не предоставлено в установленный срок либо при делимости предмета исполнения предоставлено частично". Данный вопрос не имеет непосредственного отношения к нашей теме, поэтому здесь не обсуждается; упоминание о нем в настоящей статье объясняется стремлением продемонстрировать, сколь радикальными могут быть взгляды относительно последствий бездействия выбирающего должника в альтернативном (но не факультативном!) обязательстве.

<2> Там же. С. 77.

Итоговый вывод из сказанного может быть только следующим. Даже исключив из предмета внимания те различия, что описаны в гл. 4, 6 и отчасти в гл. 1 (они являются следствием несовершенства действующего законодательства, а не разницы в конструкциях), нельзя не признать, что все другие несоответствия объясняются именно этой - последней - причиной. Правовой режим исполнения и его замены различен; следовательно, перед нами два различных юридических института; стало быть, и выбор между несколькими исполнениями - это совсем не тот выбор, что делается между исполнением и его заменой. И для должника, и для кредитора вопрос о том, в каком качестве будет предоставлен (получен) тот или иной предмет - в качестве исполнения или же его замены, - имеет существенное значение. Традиционная - регулятивная или ценовая - теория факультативного обязательства оказывается, следовательно, вполне жизнеспособной: даже если в facultas alternativa видеть только условие о цене одностороннего отказа от исполнения обязательства, все равно обязательство, им осложненное, никак не может быть сведено к разновидности обязательств альтернативных. Оно должно считаться самостоятельным типом гражданско-правового обязательства.

12. Предмет facultas alternativa в охранительных правоотношениях.

Положительный итог исследования предыдущего вопроса, приведший к обнаружению юридического смысла и значения в противопоставлении исполнения его замене и, следовательно, к оправданию канонической (чисто регулятивной или ценовой) концепции факультативных обязательств, в принципе освобождает нас от необходимости рассмотрения вопроса о том, как проявляет себя условие facultas alternativa в правоотношениях охранительных. Даже если мы скажем, что не проявляет никак <1>, это убьет лишь страховую теорию факультативных обязательств, но не факультативные обязательства как таковые. Однако, прежде выставив вопрос на обсуждение, было бы неправильно от него теперь вовсе отказаться, тем более что все необходимые предпосылки для ответа на него у нас уже имеются и обсуждение это, следовательно, обещает быть недолгим.

--------------------------------

<1> Впрочем, мы этого сказать не можем, поскольку выше (гл. 10 настоящей статьи) уже сделали иной вывод.

Из п. 10 настоящей статьи мы уже знаем, что прекращение facultas alternativa с гибелью единственного предмета факультативного обязательства - явление, обычно преподносимое как одно из его ключевых отличий от обязательства альтернативного, - не является безусловно необходимым. Facultas alternativa может и должна быть сохранена для тех случаев, когда гибель предмета обязательства или иной юридический факт, его прекращающий, является в то же время основанием возникновения охранительных гражданских правоотношений между бывшими сторонами факультативного обязательства. Сохраняющаяся facultas alternativa будет "обслуживать" (осложнять) эти правоотношения. Каким же именно образом?

Возможные варианты ответа на этот вопрос также уже были представлены вниманию читателей в п. 9 и 11 настоящей статьи: оговорка о facultas alternativa на охранительной стадии своего существования может сохранять исключительно ценовое (дебиторское) значение, но может приобрести и значение страховое (кредиторское). Первый (ценовой) вариант конструкции будет означать, что вопрос о том, произвести исполнение обязательства в натуре (уплатить неустойку и (или) возместить убытки) либо заменить его предоставлением, соответствующим условиям facultas alternativa, по-прежнему остается в исключительном ведении должника. Второй (страховой) вариант, напротив, приведет нас к выводу о переходе решения этого вопроса, трансформирующегося из вида "что предоставить - исполнение или замену?" в формулировку "чего потребовать - исполнения или замены?", в компетенцию кредитора.

В конце предыдущей главы настоящей статьи мы акцентировали внимание на таком различии обязательства альтернативного и факультативного, как различные юридические последствия бездействия должника, приведшего к его впадению в просрочку. Определяется это различие тем, что в альтернативном обязательстве предметом требования кредитора (и обязанности должника) всякое и каждое предоставление альтернативно, т.е. им может быть любое из предоставлений. В факультативном обязательстве ситуация иная: кредитор не имеет права требования на предмет замены. Должник факультативного обязательства не обязан, следовательно, доставлять кредитору замену исполнения. Любой иной подход, который может (чисто гипотетически) состоять либо в низведении альтернативы до уровня факультатива (И.Б. Новицкий), либо, наоборот, в возведении предмета замены факультативного обязательства на уровень предмета исполнения в обязательстве альтернативном, приведет к стиранию одной из ярких и четких граней различия между этими видами обязательств. Поскольку, как было показано выше, существо факультативных обязательств свидетельствует об их относительной самостоятельности, стирание таких граней не может быть признано желательным.

Сказанное означает правильность предположения, сформулированного в гл. 8 (п. 2) настоящей статьи о том, что даже если признать существование facultas alternativa страховой направленности (проявляющей себя только в охранительных правоотношениях), то все равно такая оговорка "страхует" риск ответственности должника, но не имеет никакого отношения к риску убытков кредитора. Предмет страховой facultas alternativa играет роль замены исполнения по обязательству должника возместить убытки (либо исполнить обязательство в натуре, если такое исполнение не сделалось невозможным), причиненные кредитору обстоятельствами, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник. Как ценовая (регулятивная), так и страховая (охранительная) facultas alternativa оказываются условиями, ограждающими интересы одного только должника, но не отвечающими интересам кредитора, в частности ни при каких условиях не позволяющими ему требовать предмета замены исполнения.

13. Соотношение факультативного обязательства со смежными институтами и конструкциями (кроме альтернативных обязательств).

Круг правовых институтов, с которыми имеет смысл сравнивать факультативное обязательство, вполне предопределяется предыдущим изложением. В него входят, помимо набивших уже оскомину альтернативных обязательств, также: (1) замена исполнения (см. вышеприведенные цитаты из М.М. Агаркова, И.Б. Новицкого и др. советских цивилистов); (2) предоставление с целью замены (см. те же цитаты); (4) отступное (см. указ. выше сочинения В.В. Бациева и О.Ю. Шилохвоста) и (5) новация (см. там же). Вопрос о соотношении факультативных обязательств с альтернативными можно считать уже рассмотренным, и притом весьма подробно; что же касается их сопоставления с иными перечисленными явлениями, то оно сейчас и будет выполнено.

1. Факультативные обязательства и замена исполнения. Из цитированных советских классиков, первыми обративших внимание на это различие, можно понять, что главным критерием отличия предоставления в ходе замены исполнения от предоставления в соответствии с facultas alternativa они считают наличие или отсутствие права должника на производство такого предоставления (обязанности кредитора принять таковое). Если должник по обязательству такое право имеет, речь идет о факультативном обязательстве; если же не имеет (и может, стало быть, только просить кредитора принять предлагаемый им предмет, убеждать его в этом, но не может требовать от него такого принятия), а кредитор в итоге соглашается принять предлагаемое предоставление, оно и будет считаться заменой (или, как иногда говорят, суррогатом) исполнения.

Нетрудно видеть, что описанное различие является, если можно так выразиться, чисто математическим. Оно не имеет качественного значения, поскольку сводится в конечном итоге к вопросу о соотношении момента возникновения факультативного обязательства со временем реализации должником своего права из facultas alternativa. Если момент осложнения обязательства условием о праве должника заменить исполнение явно предшествует моменту осуществления должником такого права, т.е. эти моменты более или менее разнесены во времени, то говорят о факультативном обязательстве. Если же должник реализует свое право на замену исполнения немедленно по его установлении (только что данным согласием кредитора на принятие предложенного должником суррогата <1>), считается, что речь идет о замене исполнения в собственном смысле слова. Как видим, если и стоит говорить о какой-то разнице в связи с рассмотрением двух сравниваемых институтов, то только до тех пор, пока кредитор обязательства, не являющегося факультативным, не принял (или не согласился принять) инициированного должником суррогата исполнения, т.е. пока стороны не придали обязательству факультативный характер. Но это будет разница не между различными "заменами" (по факультативному обязательству и вне связи с ним), а между обязательствами факультативными и обязательствами, которые не являются таковыми.

--------------------------------

<1> Не нужно забывать о том, что к заключению договора приводит не только подписание документа, именуемого "Договор", но и конклюдентные действия, к числу которых, несомненно, относится принятие кредитором предложенного ему должником суррогата исполнения. Предложение суррогата исполнения должником с последовавшим за ним его принятием со стороны кредитора дает нам соглашение об изменении условий обязательства в смысле придания ему факультативного характера. Главной особенностью этого соглашения является его заключение конклюдентными действиями или, как иногда пишут, исполнение при самом его совершении. Вероятно, именно она (эта особенность) и вводит в заблуждение исследователей, заставляя их противопоставлять замену исполнения, производимую по такому соглашению, замене исполнения по факультативному обязательству, между тем как содержательных причин для подобного противопоставления, конечно, нет.

2. Факультативные обязательства и институт предоставления с целью замены. С окончанием советской эпохи в цивилистике о последнем институте почему-то забыли. Между тем в известных случаях он действительно мыслим как своеобразный, на факультативные обязательства похожий, но с ними не сливающийся институт.

Сравним две ситуации: (1) должник по факультативному обязательству реализует свое право замены исполнения: он предлагает кредитору принять известную вещь (предмет замены) и кредитор, разумеется, принимает таковую; (2) у должника по самому обыкновенному (не являющемуся факультативным) обязательству судебный пристав-исполнитель отбирает вещь и передает ее кредитору для последующей реализации и удержания выручки в счет погашения его требования. Хорошо видны два различия. Первое из них чисто технологическое: от кого кредитор получает предоставление - от самого должника или от судебного пристава-исполнителя. Оно несущественно, и в дальнейшем мы о нем говорить не будем. Гораздо интереснее второе различие - сущностное: если предоставление (получение кредитором) предмета замены по факультативному обязательству само по себе прекращает это обязательство в полном объеме, то получение кредитором предмета предоставления с целью замены само по себе такого эффекта не производит. Прекращение обязательства в этом случае состоится не раньше, чем кредитор присвоит (получит) выручку, полученную от продажи вещи должника, и не более чем в размере этой выручки, т.е. в результате применения процедуры предоставления с целью исполнения обязательство может даже и не прекратиться - только измениться.

Вопрос о сфере, условиях и пределах применения института предоставления (отобрания?) с целью исполнения нуждается в дальнейшем исследовании.

3. Факультативные обязательства и отступное. Данный вопрос - один из немногих вопросов, достаточно широко обсуждающихся в современной литературе, но, несмотря на это, остающийся дискуссионным. Причин у этого явления, как нам кажется, две: (1) объективная и (2) субъективная. Дело не только в том, что существо каждого из сравниваемых понятий - как факультативного обязательства, так и отступного - в нашей науке еще недостаточно определено (объективная причина), но и в том, что отдельными современными авторами осуществляется целенаправленное искусственное углубление этой неопределенности, размывание даже тех не особенно четких признаков данных понятий, которые все-таки успели установиться, затуманивание и затушевывание даже того минимума ясности, который гражданско-правовая наука несмотря ни на что сумела выявить и обосновать (субъективная причина). Стараясь по возможности не растекаться мыслью по бумаге, ибо статья и так получилась уже существенно большей, чем первоначально планировалось, мы постараемся все же выставить несколько положений, которые должны будут послужить препятствиями недобросовестному научному поведению в данном вопросе.

Можно считать общепризнанным положение, согласно которому ст. 409 ГК РФ ("Отступное") позволяет заключить соглашение об отступном таким образом, чтобы осложнить существующее обязательство условием о facultas alternativa, т.е. с помощью соглашения об отступном придать доселе обычному обязательству факультативный характер. Само отступное и его предоставление должны будут в этом случае квалифицироваться как замена исполнения, являющаяся объектом права (но не обязанности!) должника и притом не являющаяся предметом требования кредитора. Заключение такого соглашения правопрекращающего влияния на осложняемое им обязательство не оказывает - оно лишь дополняет его новым, прежде не существовавшим у должника секундарным правом - правом заменить следуемое по обязательству исполнение передачей отступного. Предоставление такой замены - отступного - должником (принятие отступного кредитором) прекращает осложненное им обязательство. Именно такое толкование ст. 409, с одной стороны, ясно говорящей о прекращении обязательства именно предоставлением отступного (а не заключением соглашения о нем), но, с другой стороны, ни словом не упоминающей о возникновении из такого соглашения обязанности должника по предоставлению отступного, мы считаем единственно правильным <1>.

--------------------------------

<1> Мы уже отмечали, что именно так сконструировано соглашение об отступном в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102: "Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное". В литературе такой взгляд наиболее последовательно проведен В.В. Бациевым (Бациев В.В. Указ. соч. С. 62, 67 - 69, 70 - 89).

Возможность этого взгляда, но не как единственного, а лишь как одного из многих мыслимых вариантов конструкции отступного, не отвергается и О.Ю. Шилохвостом, который договорился даже до того, что "...при крайней лапидарности легального определения соглашения об отступном стороны могут подчинить свои отношения любому выбранному ими режиму - хоть альтернативному, хоть факультативному обязательству, хоть новации, хоть зачету, хоть прощению долга, хоть совпадению должника и кредитора в одном лице. Законные основания запрещать им выбрать любую из возможных моделей и в своем соглашении адекватно определить ее условия, по нашему мнению, в действующем ГК отсутствуют" (Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 201 - 202) (выделено мной. - В.Б.). Судя по этой цитате, отсутствуют такие основания не только в действующем ГК РФ, но и в логике - иначе понять, как при заключении соглашения об отступном договориться еще и о новации, зачете, прощении долга и совпадении должника и кредитора в одном лице, просто невозможно.

Наиболее энергичным противником трактовки соглашения об отступном в качестве основания привнесения в обязательство элемента факультативности выступил О.Ю. Шилохвост. Некоторые из его аргументов - относительно происхождения обязанности по предоставлению отступного и ответственности за ее нарушение из умолчания закона об обратном, а также о возможности сконструировать отступное по модели едва ли не любой гражданско-правовой конструкции - уже были предметом нашего осмысления (см. сн. 81 и 90); осталось сказать несколько слов о других его соображениях, коих существует пять:

1) понятие факультативного обязательства неизвестно законодательству <1>. Как общее понятие (правовая категория) оно действительно неизвестно, но почему? Да потому, что факультативное обязательство - это научная категория, образованная путем обобщения положений, общих для однородных случаев, а не институт положительного права. Наличие нормативных положений, в равной степени общих для всех конкретных обязательств - представителей одного рода, свидетельствует о существовании не только института позитивного права, но и о соответствующей ему научной категории. Отсутствие же таких положений не свидетельствует ни о чем, кроме как об отсутствии господствующего среди ученых мнения о существе научной категории;

--------------------------------

<1> См. об этом: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 205, 208 (сн. 1).

2) единый подход к пониманию факультативного обязательства отсутствует не только в законодательстве, но и в доктрине <1>. Верно, единый подход отсутствует, но господствующий имеется. Тот же О.Ю. Шилохвост успешно его выявляет, после чего строит свои дальнейшие претензии, отталкиваясь именно от него;

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 205.

3) предмет замены в факультативном обязательстве должен быть определен заранее, а соглашения об отступном довольно часто заключаются "...после того, как срок исполнения первоначального обязательства уже наступил и должник находится в просрочке" <1>, что на понятие "заранее" никак не может быть "натянуто" (о чисто количественном значении этого "отличия" мы уже говорили, сравнивая факультативное обязательство с заменой исполнения, - повторяться не станем);

--------------------------------

<1> Там же. С. 206.

4) распространение правил о факультативном обязательстве на соглашение об отступном приводит "...к необоснованному ограничению права сторон по своему усмотрению определить порядок и условия своего участия в гражданско-правовых отношениях" <1>. Почему же? Разве наш закон считает заключение соглашения об отступном единственным вариантом договора о способе прекращения обязательств? Разумеется, нет! Существуют еще как минимум соглашения об изменении условий обязательства (например, путем преобразования обычного обязательства в альтернативное), о его прекращении новацией или договорным зачетом, о замене и предоставлении с целью замены исполнения; не будем забывать и о принципе свободы договора, позволяющем заключать соглашения, не предусмотренные гражданским законодательством;

--------------------------------

<1> Там же. С. 208.

5) "нельзя допустить, чтобы содержание института основывать на одном только слове - "вправе" или "обязан", - имеющемся в соглашении. Сами по себе эти слова ничего не значат, и если в соглашении об отступном нет ничего, кроме этих двух слов, их, по нашему мнению, явно недостаточно для того, чтобы использовать модель альтернативного или факультативного обязательства в качестве единственного мерила для оценки действительного поведения сторон" <1> (выделено мной. - В.Б.). Вот интересно: а из каких же слов, по мнению О.Ю. Шилохвоста, следует исходить при определении содержания и юридической природы того или иного договора? Если уж даже слова "вправе" и "обязан" не значат ничего, то какие же тогда "значат"? "Договор купли-продажи"? Ну а если в документе, который озаглавлен именно таким образом, будет сказано, что покупатель вправе пользоваться вещью продавца в течение года и обязан ежемесячно вносить плату за такое пользование, не следует ли признать, что по своей юридической природе перед нами все-таки договор аренды, а не купли-продажи? И если О.Ю. Шилохвост согласится с такой квалификацией, то исходя из чего он, спрашивается, сделает соответствующий вывод? Уж не из указаний ли о том, на что лицо имеет право и к чему оно обязано?

--------------------------------

<1> Там же. С. 215.

Думается, что на этом разбор "аргументов", направленных против концепции отступного как частного случая замены предмета исполнения в факультативном обязательстве <1>, можно закончить и перейти к финальной части нашего вопроса.

--------------------------------

<1> В монографии 1999 г. "Отступное в гражданском праве России" (М., 1999. С. 232) О.Ю. Шилохвост выдвигает еще один аргумент, якобы свидетельствующий в пользу того, что предоставление отступного составляет не право, а обязанность должника: не признав наличия такой обязанности, мы лишаем тем самым кредитора возможности "...предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством переданной в виде отступного вещи". Совершенно очевидно, что это не аргумент, а попытка "подогнать" решение задачи под известный ответ - оправдать сложившуюся арбитражную практику, не сумевшую в свое время провести различие между исполнением и его заменой. Если кто-то и лишает кредитора возможности предъявить требования из ненадлежащего качества предмета замены, то это отнюдь не ученые, дающие, между прочим, правильную интерпретацию ст. 409 ГК РФ, а законодатель, отождествивший договорные отношения с обязательственными. Но гони природу в дверь - она влетит в окно: договорные правоотношения, не являющиеся обязательственными, рано или поздно все равно себя обнаружат. Правоотношения из соглашения об отступном оказались такими, которые обнаружили свою необязательственную сущность уже к 1999 г.

4. Факультативные обязательства и соглашения о новации. Соглашение о новации отличается от соглашения об отступном в первую очередь своей непосредственной целью. В то время как задача соглашения об отступном заключается в том, чтобы договориться о таком способе прекращения известного обязательства, как предоставление отступного - замены его исполнения <1>, соглашение о новации преследует цель прекратить известное обязательство самим фактом своего заключения <2>.

--------------------------------

<1> Или снабдить известное обязательство оговоркой facultas alternativa - "офакультативить" его.

<2> Та настойчивость, с которой О.Ю. Шилохвост сегодня защищает свой давний (еще 1999 г.) тезис о возможности прекращения обязательства не только предоставлением отступного, но и заключением соглашения об обязанности его предоставить (т.е. о возникновении нового обязательства взамен прежнего), заставляет подозревать его в намерении максимально полного стирания граней между институтами отступного и новации.

Так, соглашение о том, что с момента его заключения должник по обязательству передачи 50 кг яблок получает возможность прекратить его не только исполнением (передачей яблок), но и предоставлением его замены (пусть ею будут по-прежнему памятные нам 40 руб.) по своему выбору, будет соглашением об отступном. Оно сохраняет существующее обязательство, но изменяет его условия, привнося в него факультативный элемент. Соглашение же, по которому с момента его заключения прежде существовавшее обязательство (передать 50 кг яблок) прекращается потому и для того, что и чтобы вместо него возникло обязательство новое, прежде не существовавшее (уплатить 40 руб.), будет соглашением о новации. В результате заключения соглашения о новации одно обязательство (не имевшее факультативного характера) заменяется другим, которое также не является факультативным, т.е. наступает принципиально иной эффект, чем тот, что имеет соглашение об отступном.

14. Существуют ли обязательства с facultas alternativa на стороне кредитора?

Казалось бы, что за странный вопрос? Как это вообще может быть? Право должника заменить исполнение - это понятно. Но что могла бы означать (даже чисто теоретически) facultas alternativa на стороне кредитора? Как, сохранив модуль факультативности, изменить в нем знак с "минуса" (должника) на "плюс" (кредитора)? Почему вообще мы задались таким вопросом, ведь никто же и никогда о кредиторской факультативности в литературе не упоминал? На эти и подобные вопросы можно ответить лишь следующее: трудность в представлении какого-нибудь явления сама по себе еще не означает, что этого явления не существует. А насчет "никто и никогда"... Действительно, нам попалось всего одно упоминание о кредиторской факультативности. Еще раз перечитаем цитировавшееся место из "Курса римского права" Д.И. Азаревича: под факультативными "...разумеются такие обязательства, которые имеют своим предметом одно действие, относятся к одной вещи, но с правом должника погасить их уплатой другой вещи. Такое же право, в смысле требования, может быть предоставлено и кредитору" (выделено мной. - В.Б.). Конечно, сама нестандартность (уникальность) выделенного высказывания в отсутствие каких-либо пояснений к нему, а также некоторая одиозность имени его автора могут послужить поводами отнестись к нему настороженно и, может быть, даже снабдить его некоторыми поправками. Но прежде необходимо разобраться, что служит причиной скепсиса и что следует поправлять. О чем говорил ученый?

Если наши вышеизложенные рассуждения о том, что дебиторская facultas alternativa всегда - как на регулятивной, так и на охранительной стадии развития обязательства - выполняет только и исключительно ценовую функцию, т.е. направляется на защиту интересов должника, то, очевидно, смена "знака" этих рассуждений логически должна будет привести нас к следующим предположениям. Если кредиторская facultas alternativa вообще в принципе возможна, то она должна: (1) направляться на защиту интересов кредитора; (2) выполнять страховую функцию (подобную той, что описывалась выше), доставляя кредитору если не само исполнение, то хотя бы его замену; (3) осложнять одни только охранительные обязательства (ибо на стадии регулятивной страховая функция бессмысленна (см. п. 2 гл. 8 настоящей статьи)). Затем ясно, что (4) по своему содержанию кредиторская facultas alternativa, так же как и дебиторская, должна гласить о праве, но не об обязанности: возложение на пострадавшего от нарушения обязательства кредитора дополнительной обязанности вряд ли соответствовало бы такой задаче, как охрана его интересов.

Мы подошли к самому сложному вопросу: о каком праве идет речь? О праве на что - на какой предмет или действие? Логически на него равно мыслимы два ответа.

Первый - тот, что составляет существо рассмотренной в п. 2 гл. 8 настоящей статьи страховой теории факультативного обязательства в ее прокредиторском смысле. С нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает, наряду со стандартными требованиями (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и т.п.), также и особое (нестандартное) требование - о предоставлении замены исполнения. "Не можешь передать 50 кг яблок? Не вопрос! Но тогда заплати, пожалуйста, 40 руб.!" - вот последствия нарушения прокредиторского факультативного обязательства. Выходит, о факультативных обязательствах с кредиторской facultas alternativa говорил не только Д.И. Азаревич - именно о них писали В.П. Грибанов, Ю.Г. Басин, З.И. Цыбуленко и А.Н. Танага! Выходит, страховая концепция факультативного обязательства отнюдь не исключает ценовой, но оказывается лишь теоретическим объяснением факультативности иного (противоположного) типа; выходит, пресловутая "смешанная" концепция - это вообще никакая не концепция, а всего лишь случай осложнения одного и того же обязательства условиями о двух различных facultas alternativa: и дебиторской, и кредиторской <1>.

--------------------------------

<1> От сделок, содержащих facultas alternativa как дебиторского (ценового), так и кредиторского (страхового) типа, нужно отличать сделки с двойной facultas alternativa одного знака. Так, биржевой практике известны сделки с двойными премиями и опционы взаимного (встречного) типа: от обязательств из таких сделок может отказаться любая сторона, уплатив причитающуюся с нее премию (цену опциона). Каждая facultas alternativa здесь носит дебиторский характер.

Сравним условия о кредиторской и о двух различных (смешанной) facultas alternativa с тем, как формулируется стандартное факультативное обязательство, т.е. с условием о факультативности на стороне должника (на примере с яблоками) <1>:

--------------------------------

<1> Рискуем обратить на эти формулировки особое внимание О.Ю. Шилохвоста: вопреки его заверению о том, что слова "вправе" и "обязан" "...сами по себе значения не имеют", мы рискнули описать различия в правовом режиме обязательств различного типа факультативности при помощи именно этих слов ("вправе" и "обязан").

условие │ условие │ условие

о дебиторской f.a. │ о кредиторской f.a. │ о смешанной f.a.

──────────────────────┴───────────────────────────┴────────────────────────

"...Кредитор вправе требовать от Должника, а Должник обязан передать

Кредитору 50 кг яблок, причем..."

──────────────────────┬───────────────────────────┬────────────────────────

"...Должник вправе по │"...в случае неисполнения │"...уплата 40 руб.,

своему усмотрению │обязательства по передаче │произведенная Должником

уплатить кредитору 40 │50 кг яблок Кредитор вправе│по собственной

руб. в качестве замены│потребовать от Должника │инициативе, заменяет

причитающегося с него │вместо возмещения │следуемое с него

исполнения..." │причиненных ему убытков │исполнение, а по

│уплаты 40 руб..." │требованию кредитора

│ │освобождает Должника от

│ │возмещения причиненных

│ │им убытков..."

Предоставление по кредиторской facultas alternativa является предметом требования кредитора и обязанности должника. Ее назначение в том, чтобы освободить кредитора от бремени доказывания убытков, причиненных нарушением обязательства, и, вознаградив за них, прекратить обязательство. Включение в обязательство условия о данном типе факультативного предоставления будет инициироваться кредитором, стремящимся перестраховаться "на всякий пожарный случай".

Ну а каков же второй возможный ответ - вариант понимания кредиторской facultas alternativa? Слабонервных читателей просим воздержаться от дальнейшего прочтения, а тех же, кто отважится на него, - сесть покрепче, чтобы не упасть: с нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает <1> требование о предоставлении замены исполнения обязательства... другим лицом! В традиционной терминологии его принято называть требованием о субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК РФ), а обязанного по нему субъекта - субсидиарным должником. Обязательства с кредиторской facultas alternativa - это не что иное, как всем прекрасно известные субсидиарные обязательства. Во всяком случае условие о привлечении "к ответственности" так называемого субсидиарного должника соответствует всем выведенным нами выше признакам условия о facultas alternativa, а именно оно: (1) направляется на защиту интересов кредитора; (2) выполняет страховую функцию, доставляя кредитору не само исполнение, а его замену; (3) осложняет одни только охранительные обязательства; (4) по своему содержанию доставляет кредитору новое дополнительное право. Разница с классической дебиторской facultas alternativa только в том, что в одном случае замена исполнения доставляется кредитору основным должником, а в другом - третьим лицом (субсидиарным должником). Очевидно, что в первом случае роль замены может играть только такое предоставление, которое предметно либо содержательно отличается от исполнения; замена же, предоставляемая субсидиарным должником, по своему содержанию и предмету может ничем не отличаться от исполнения. Но даже в случае тождества предоставления со стороны субсидиарного должника (субсидиарного предоставления) и того предоставления, которое обязан учинить основной должник (основного предоставления), предоставление субсидиарное все равно не будет исполнением основного обязательства - оно будет только его заменой, ибо для того, чтобы оно могло быть исполнением, оно должно было быть произведено основным, а не субсидиарным должником.

--------------------------------

<1> Опять-таки наряду со всеми стандартными требованиями, которыми гражданское законодательство может снабдить потерпевшего кредитора (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и др.).

Признаемся, что, приступая к настоящему исследованию, мы даже близко не предполагали, что придем к такому результату. Он оказался для нас полной неожиданностью, но именно он логически безупречно вытекает из предыдущего изложения. Естественно, исследовать субсидиарные обязательства в рамках данной статьи мы никак не планировали, поэтому пусть читатель не сетует, что сказав "А" мы воздерживаемся от того, чтобы сказать "Б". Может быть, даже и лучше, если останется недосказанность. Будем считать выводами только то, что укладывается в уже известные (необязательно господствующие) представления; всему же тому, что было здесь сказано насчет соотношения факультативных и субсидиарных обязательств, присвоим статус гипотезы (идеи). Ограничимся тем, что пока просто вбросим ее в оборот, - кто знает, быть может, ее дальнейшее исследование кого-нибудь к чему-нибудь и приведет.

15. Факультативные обязательства в действующем российском законодательстве.

Приступая к обзору не особенно богатого, но небезынтересного материала положительного российского законодательства о факультативных обязательствах, хотелось бы в первую очередь сказать два слова тем, кто полагает, что в силу отсутствия в ГК РФ слов "факультативные обязательства" таковых не существует и не может существовать. В качестве примера мы уже ссылались на два тезиса О.Ю. Шилохвоста по этому поводу: сперва поместив совершенно верное утверждение о том, что "...в действующем гражданском законодательстве отсутствует легальное определение правового режима факультативного обязательства" <1>, он же тремя страницами далее назвал факультативное обязательство институтом, вовсе "...отсутствующим... в действующем законодательстве" <2>. Абсолютно идентичное соображение вот уже более 50 лет назад высказывал С.Н. Ландкоф <3>; именно он в свое время уже получил жесткий ответ О.С. Иоффе в том смысле, что "...отсутствие в законе прямых указаний о факультативных обязательствах не препятствует их возникновению в реальной действительности, ибо наш закон не придерживается правила о допустимости устанавливать лишь такие обязательства... которые прямо в нем предусмотрены" <4>. Аналогичное суждение высказывают и современные авторы <5>.

--------------------------------

<1> Шилохвост О.Ю. В последний раз про отступное. С. 205.

<2> Там же. С. 208 (сн. 1).

<3> См.: Ландкоф С.Н. Указ. соч. С. 118 - 119.

<4> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 93. "Ни в Кодексе Наполеона, ни в 1 ч. X т. Св. зак., ни даже в проекте Гражданского уложения особых указаний на эту разновидность обязательств [т.е. на факультативные обязательства. - В.Б.] нет. Но это, конечно, отнюдь не значит, чтобы такие обязательства не были возможны по этим законодательствам", - писал, между прочим, еще И.Н. Трепицын (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 54), словно предупреждая взгляды С.Н. Ландкофа и предостерегая от них!

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<5> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. 2-е изд. М., 2007. С. 429.

Абсолютно соглашаясь с этим мнением, мы в то же время хотели бы дополнить его еще одним соображением. "Факультативные обязательства" - это научная категория, объединяющая в себе разнообразные обязательства, многие из которых законодательству известны. Известны, но "факультативными" не названы. Отчего? Да главным образом оттого, что в отсутствие в законе общих положений о факультативных обязательствах такое "название" было бы лишено смысла. Положим, про уплату неустойки сказали бы, что в таких-то и таких-то случаях она представляет собой замену исполнения обеспеченного ею обязательства, которое, следовательно, "...является факультативным". И что же? И ничего, потому что такая квалификация в практическом отношении дать ничего не может до тех пор, пока она не получит разъяснения в самом законе: что такого особенного появляется в обязательстве, если оно относится к разряду факультативных. Коль скоро общепризнанных общих положений о факультативных обязательствах не сформулировали пока даже ученые - лица, в чьи прямые обязанности входит такая деятельность, вряд ли можно требовать, чтобы их сформулировал законодатель. Нужно помнить, что если содержание и структура какого-нибудь отдельного обязательства, предусмотренного законом, соответствуют установленной наукой модели обязательства факультативного, то произошло это лишь потому, что именно таким образом эти обязательства конструируются самой жизнью, а вовсе не из желания законодателя "угодить" ученым - сторонникам концепции факультативных обязательств (подкрепив ее "решающим аргументом") и, соответственно, усложнить жизнь их оппонентам.

Большинство примеров факультативных обязательств, известных из литературы, касаются обязательств, которые можно было бы назвать условно-факультативными, т.е. обязательств, которые по своей природе факультативными не являются, но допускают свое превращение в них <1>. Так, обязательства из договоров всех известных ГК РФ и, соответственно, самых распространенных на практике типов (купли-продажи, мены, ренты, аренды, подряда, оказания услуг, займа, кредита, банковского счета и вклада, страхования, поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления и простого товарищества) по общему правилу не являются факультативными <2>. Вместе с тем почти все они могут быть осложнены факультативной оговоркой. Вспомним наше многострадальное обязательство заказчика подрядных работ по их оплате путем передачи 50 кг яблок с правом замены уплатой 40 руб.: совершенно нейтральное по своей сути обязательство в данном конкретном случае оказалось сформулировано с оговоркой о дебиторской facultas alternativa. Предложенные нами выше формулировки такого рода оговорок различной направленности - ценовой, страховой и смешанной - могут быть использованы для придания факультативности практически любому обязательству. С точки зрения своей случайности такого рода оговорки весьма напоминают отменительные и отлагательные условия в сделках (в смысле ст. 157 ГК РФ), а также условия об установлении обязательства в пользу третьего лица или с исполнением третьему лицу: необходимыми они в большинстве случаев не являются, но в то же время могут осложнить почти любой договор <3>.

--------------------------------

<1> Еще иначе можно сказать, что такие примеры касаются обязательств, ставших факультативными в процессе своей "жизни", но не обязательств, рождающихся таковыми.

<2> Вероятно, поэтому у всех авторов, приводящих примеры факультативных обязательств, одним из них (а в ряде случаев - и единственным) является пример с обязательством из завещательного отказа - благо такие обязательства, в отличие от договорных, не получили никакой законодательной регламентации в плане своего возможного содержания.

<3> Следует помнить, что, поскольку всякое обязательство устанавливается по общему правилу в расчете на его прекращение именно исполнением (а не заменой исполнения!), факультативность как принадлежность случайная не может в таких обязательствах предполагаться; следовательно, обязательство, условия которого позволяют прекратить его посредством одного из нескольких различных предоставлений, должно предполагаться альтернативным, если только его факультативный характер не будет прямо выговорен указанием на особое (заменяющее) назначение по крайней мере одного из возможных предоставлений. Иначе, разумеется, в тех случаях, когда обязательство факультативно по своей сути (см. о них далее).

Обязательствам условно-факультативным противостоят обязательства, принципиально- или необходимо-факультативные. Они-то и представляют для нашего исследования наибольший интерес. Сначала скажем о тех из них, примеры которых уже приводились в литературе (благо их немного); потом - о тех, что хотя и предусмотрены ГК РФ, но пока еще (насколько нам известно) в качестве факультативных не квалифицировались.

1. Любые охранительные гражданско-правовые обязательства, в частности осложненные условием о неустойке (Н.О. Нерсесов, И.Н. Трепицын, П.П. Цитович) <1>. Согласно п. 2 ст. 396 ГК РФ "...возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором", иными словами, по общему правилу заменяют такое исполнение. Безусловно, возмещение убытков и уплата неустойки составляют предмет юридической обязанности должника: в случае предъявления кредитором требования о таком возмещении и (или) такой уплате должник не вправе отказаться возместить кредитору убытки и уплатить ему неустойку. В то же время кредитор не вправе отказаться принять полное возмещение убытков и уплату неустойки за допущенное нарушение, предложенные должником по собственной инициативе. Таким образом, рассмотрение первого же примера дает нам воистину сногсшибательный вывод: факультативными являются по общему правилу любые охранительные гражданско-правовые обязательства, поскольку должник может прекратить их без производства исполнения, но при условии предоставления его замены (по своей инициативе или требованию кредитора) в виде возмещения убытков и (или) уплаты неустойки. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены законом или договором.

--------------------------------

<1> Из современных авторов см.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 45 и сл.

2. Обязательство залогодателя выдать предмет залога залогодержателю для обращения взыскания, претерпевать такое взыскание и его последствия (пример римского юриста Павла). Согласно п. 5 ст. 350 действующего российского ГК "...должники залогодателя, являющиеся третьими лицами <1>, в любое время до продажи предмета залога вправе прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или его часть, исполнение которой просрочено". Обязанность по выдаче предмета залога для обращения взыскания, равно как и состояние претерпевания такого взыскания и его последствий, может быть прекращена предоставлением залогодержателю равноценной замены - исполнения обеспеченного обязательства. Классическое факультативное обязательство дебиторской направленности.

--------------------------------

<1> Из этой нормы не вполне понятно, кто такой "должник... являющийся третьим лицом".

3. Обязательство, обеспеченное задатком (ст. 380, 381 ГК РФ), - имеет факультативный характер в том случае, когда задаток выполняет функции отступного <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Бациев В.В. Указ. соч. С. 32 и сл.

4. Обязательство, видоизмененное с помощью соглашения об отступном (ст. 409 ГК РФ), - имеет факультативный характер, поскольку отступное по самому своему смыслу представляет собой не что иное, как замену исполнения такого обязательства <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом выше; см. также: Бациев В.В. Указ. соч. С. 58 и сл.

5. Обязательство подрядчика по устранению недостатков в выполненной им работе (Е.А. Суханов) - носит факультативный характер, поскольку согласно п. 2 ст. 723 ГК РФ "...подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков".

Литературные примеры закончились <1> - теперь перейдем к нашим собственным <2>. Начнем со случаев дебиторской (пассивной или ценовой) факультативности.

--------------------------------

<1> Остался еще пример П.П. Цитовича со сделками на разность, но мы о нем не упоминаем в силу неизвестности этого рода сделок нашему законодательству.

<2> Не приводятся примеры субсидиарных обязательств - факультативными являющихся, но здесь не исследуемых.

6. Обязательство товарищества выплатить выбывающему товарищу часть имущества, соответствующую его доле в капитале товарищества (п. 1 ст. 78, п. 5 ст. 82 ГК РФ), - является факультативным, поскольку может быть прекращено при наличии на то соглашения корпорации с участником не только выплатой ее стоимости (исполнением), но и выдачей имущества в натуре (предоставлением замены исполнения) <1>.

--------------------------------

<1> Ср. с обязательствами общества с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 93 и ст. 94 ГК РФ), первое из которых описано как альтернативное, а не факультативное, а также с аналогичным обязательством производственного кооператива (п. 1 ст. 111, п. 2 ст. 1177 ГК РФ) - обязательством тоже альтернативным.

7. Исполнение обязательства сособственников выделить выбывающему сособственнику его долю в натуре - может быть заменено (при согласии на то выбывающего сособственника) выплатой ему компенсации (п. 4 ст. 252, ст. 1170, п. 2 ст. 1182 ГК РФ).

8. Обязательство уплаты выкупной цены земельного участка, изымаемого для государственных или муниципальных нужд, его собственнику - может стать факультативным при заключении соглашения, предусмотренного п. 3 ст. 281 ГК РФ, а именно о возможности его полного или частичного прекращения путем предоставления собственнику земельного участка взамен изымаемого "...с зачетом его стоимости в выкупную цену".

9. Обязательство, обеспеченное залогом, удержанием, поручительством или банковской (независимой) гарантией, - всегда будет иметь факультативный характер, поскольку его обеспечение любым из перечисленных способов <1> позволяет прекратить его не исполнением, а суррогатом (заменой), в качестве которого может выступать либо присвоение выручки от продажи известной вещи (предмета залога или удержания), либо предоставление (уплата) от третьего лица (поручителя или гаранта).

--------------------------------

<1> А также задатком и неустойкой, если они выполняют функции отступного. Выходит, что условие о любом способе обеспечения исполнения обязательства может сыграть роль facultas alternativa. Неслучайно, видимо, отнесение большинства обеспечивающих обязательств к категории акцессорных (дополнительных): слово "факультативный", как известно, тоже обозначает нечто дополнительное, второстепенное, вспомогательное.

10. Обязательство поручителя, залогодателя и страхователя - является факультативным, поскольку (в силу п. 1 ст. 365, п. 5 ст. 350, ст. 387 и 965 ГК РФ) может быть прекращено не своим исполнением (ответственностью поручителя, претерпеванием обращения взыскания на предмет залога и уплатой страхового возмещения), а предоставлением его замены - добровольным исполнением основного (обеспеченного поручительством либо залогом или же вытекающего из страхового случая) обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Строго говоря, речь здесь идет не только о прекращении, но о суброгации обязательства - переходе удовлетворенного требования к третьему лицу (поручителю или залогодателю), его удовлетворившему. Вместе с тем суброгация все-таки означает прекращение обязательства в первоначальном его виде (с участием прежнего кредитора).

11. Обязанность кредитора выдать должнику расписку в получении исполнения по обязательству - является факультативной, поскольку может быть прекращена не только своим исполнением (выдачей расписки), но и его заменой - выполнением надписи соответствующего случаю содержания на возвращаемом долговом документе (п. 2 ст. 408 ГК РФ).

12. Обязательства поставщика товаров ненадлежащего качества, установленные ст. 475 ГК РФ, а также ненадлежащей комплектности, предусмотренные ст. 480 ГК РФ, - являются факультативными, поскольку могут быть прекращены согласно п. 1 ст. 518 и п. 1 ст. 519 ГК РФ <1> путем их немедленной замены товарами надлежащего качества (комплектности). Такая замена не просто прекращает возникшее было охранительное правоотношение из нарушения договора поставки, но и бесследно устраняет его - приводит к такой (с точки зрения своих правовых последствий) ситуации, как будто нарушения обязательства вовсе и не было.

--------------------------------

<1> Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 565 ГК РФ на случай обнаружения "...недостатков имущества, переданного в составе предприятия, или отсутствия в этом составе отдельных видов имущества, подлежащих передаче", а также нормами п. 1 ст. 612, п. 1 ст. 629, п. 2 ст. 693 ГК РФ для аналогичных ситуаций, складывающихся в связи с предоставлением имущества по договорам аренды, проката и ссуды.

13. Обязательство плательщика ренты по договору пожизненного содержания с иждивением - может (согласно ст. 603 ГК РФ) стать факультативным, если договором будет предусмотрена "...возможность замены предоставления содержания с иждивением в натуре выплатой в течение жизни гражданина периодических платежей в деньгах".

Продолжим наш перечень известными закону случаями кредиторской (активной или страховой) факультативности.

14. Обязательство сособственников по предоставлению участнику долевой собственности во владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле, - может быть прекращено не только его исполнением, но и заменой исполнения в виде выплаты соответствующей компенсации (п. 2 ст. 247 ГК РФ).

15. Обязательство собственника вещи выдать ее добросовестному владельцу произведенные им улучшения - в случае если такое отделение улучшений невозможно, оно может быть прекращено предоставлением замены его исполнения - возмещения произведенных на улучшение затрат (ч. 3 ст. 303 ГК РФ).

16. Обязательство передать индивидуально-определенную вещь, являющуюся предметом обязательства, - является факультативным, поскольку может быть прекращено предоставлением, по требованию кредитора, замены исполнения в виде возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства (ч. 2 ст. 398 ГК РФ).

17. Обязанность кредитора вернуть должнику выданный им долговой документ - может быть прекращена не только своим исполнением, но и совершением иного (заменяющего) действия - отметкой о невозможности возврата долгового документа, делаемой в расписке о принятии исполнения (п. 2 ст. 408 ГК РФ).

18. Обязанности продавца, вытекающие из нарушения им условий о таре и (или) упаковке поставленного товара, - также носят факультативный характер, ибо могут быть прекращены не только их исполнением, но и удовлетворением таких требований покупателя, которые тот мог бы предъявить вследствие передачи товара ненадлежащего качества (п. 2 ст. 482 ГК РФ), т.е. заменяющим действием.

19. Обязательство подрядчика возвратить заказчику "...предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество" - может быть прекращено не только своим исполнением, но и его заменой в виде возмещения стоимости подлежавших возврату "...материалов, оборудования и иного имущества" (ст. 728 ГК РФ).

20. Обязательство по возмещению убытков, причиненных нарушением исключительных прав, - может (в случаях, прямо предусмотренных ГК РФ <1>) стать согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ факультативным и прекратиться не своим исполнением, а предоставлением его замены - выплатой компенсации.

--------------------------------

<1> Такие случаи предусмотрены в его ст. 1299, 1300, 1301, 1311, 1436, 1515, 1537 и 1538.

Приведенный перечень логично завершить известными ГК РФ случаями смешанной или двусторонней факультативности. Мы отыскали только один.

21. Обязательство натурального возврата чужого имущества - может быть прекращено как исполнением, так и (при невозможности возврата) предоставлением его замены в виде выплаты стоимости имущества (п. 2 ст. 46, п. 2 ст. 167, п. 1 ст. 171, п. 2 ст. 179, ст. 1105 ГК РФ).

Именно этот материал может и должен стать не только предметом дальнейшего научного изучения, но и базой для разработки общих нормативных положений о факультативных обязательствах.

16. Общие положения о факультативных обязательствах в проекте новой редакции части первой ГК РФ.

Из недавно опубликованного на официальном сайте ВАС РФ проекта новой редакции части первой ГК РФ становится ясным, что ее разработчики находят нужным восполнить один из многих пробелов действующего Кодекса, а именно включить в него две новые статьи следующего содержания:

"Статья 308.2. Факультативное обязательство

1. Факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства.

2. В случае, когда должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству."

"Статья 320.1. Исполнение факультативного обязательства

1. Если должник по факультативному обязательству (статья 308.2) к установленному сроку не приступил к основному исполнению, кредитор вправе потребовать основного исполнения обязательства.

2. К обязательству, предусматривающему совершение должником одного из двух или нескольких действий, применяются правила об исполнении альтернативного обязательства (статья 320), если оно не может быть признано факультативным обязательством."

Как следовало бы оценить проектируемые нормы? Главным для нас является вопрос о самой их необходимости. Гражданский кодекс - место для правил поведения, а не для описания категорий гражданского правоведения и основных положений научных юридических доктрин. В том же, что понятие факультативного обязательства было в свое время образовано именно путем обобщения положений, касающихся правового режима отдельных обязательств, осложняемых (необходимо или случайно) оговоркой о facultas alternativa, в том, что факультативного обязательства как такового не бывает и быть не может, т.е. в том, что оно является абстрактной (научной) категорий, а не тем явлением, что встречается в реальной действительности и потому заслуживает законодательной регламентации, сомнений нет и не может быть. С тем же успехом можно было бы пытаться включать в ГК РФ положения общего учения о праве как таковом, о правоотношениях, о субъективных правах и юридических обязанностях, о субъектах и объектах прав, о юридических фактах и т.п. сугубо научных предметах. Спрашивается - зачем? Какой смысл превращать закон в учебник? В таком случае проще не писать специально никакого Кодекса, а в его качестве утвердить какой-нибудь из фундаментальных университетских учебников гражданского права.

Возражение в том смысле, что в действующем ГК РФ и без того уже хватает норм о категориях научных и, стало быть, добавление к ним новых не причинит особенного ущерба, никак не может быть принято. Та посылка, из которой оно исходит, по существу, конечно, верна: чего стоят хотя бы ст. 307, 308 ГК РФ, трактующие об обязательствах как таковых, об обязательствах вообще - о всяком и каждом, но ни об одном конкретном! Мы уже имели случай на страницах печати обсудить сомнительную содержательную "ценность" этих норм и их весьма невысокую практическую необходимость <1>. Самое же неприятное то, что в силу традиционного для практики законотворчества органического соединения этих норм с общими положениями о договорах они породили неверную и вредную иллюзию тождества понятий об обязательственных и договорных правоотношениях - понятий, по существу своему принципиально различных <2>. Это означает, что недостатки, уже наличествующие в законе, служить оправданием для включения в него недостатков новых никак не могут.

--------------------------------

<1> См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд. М., 2011. С. 699 - 718.

<2> См. об этом нашу статью "К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора" (Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 4. С. 239 - 258).

Что же касается сомнений содержательных, то они следующие.

Во-первых, сформулированные законоположения (п. 1 ст. 308.2 и п. 1 ст. 320.1) относятся только к факультативным обязательствам дебиторской (ценовой) направленности, т.е. вопреки очевидным устремлениям их авторов не имеют универсального характера. Можно спросить: что в этом плохого? Казалось бы, мы сами только что протестовали против внесения таких (универсальных) норм в Гражданский кодекс. Верно: уж лучше никаких норм, чем такие (половинчатые), потому что на фоне склонности нашей практики к толкованию норм-дефиниций и принципов методом "от противного" более чем вероятно, что спроектированные подобным образом ст. 308.2 и 320.1 будут поняты в строго ограничительном смысле, а именно в том, что устанавливать факультативные обязательства кредиторской (страховой) направленности ими попросту запрещается. И если с тем, что пример В.П. Грибанова с яблоками и рублями, который красной нитью проходит через всю нашу статью, окажется, таким образом, вне закона, вполне можно смириться, то оставление за рамками понятия допустимых факультативных обязательств правоотношений, возникающих из опционных (и некоторых других биржевых) сделок, вряд ли можно приветствовать <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, существует и высокая вероятность того, что проектируемые нормы разделят судьбу общих положений об обязательствах, т.е. вовсе не получат практического применения. Это наше предположение объясняется другим известным качеством нашей судебно-арбитражной практики - стремлением избегать самостоятельной содержательной квалификации правовых явлений и ориентироваться только на ту, что прямо дана в законе. Пример: право арендатора не является вещным, потому что оно... не объявлено "вещным" в законе. То, что оно соответствует всем признакам вещных прав по своей сути, это неважно - важно, что закон его таковым не назвал. Поскольку же Кодекс (судя по проектируемым изменениям) ни одно конкретное обязательство прямо объявлять факультативным не планирует (указаний типа "обязательство подрядчика устранить недостатки является факультативным" от новой редакции ГК РФ ожидать не следует), весьма вероятно, что не рискнет этого сделать и арбитражная практика.

Во-вторых, норма п. 2 ст. 308.2, обязывающая кредитора принять от должника, предложившего замену исполнения, не саму эту замену, а "...соответствующее исполнение по обязательству", выглядит, конечно, обыкновенной опиской. В том-то и штука, что если должник пытается воспользоваться своим правом на замену исполнения и предлагает кредитору такую замену, последний обязан принять именно эту замену, но никак не "соответствующее исполнение". Да и как бы кредитор мог принять исполнение, если оно (исполнение) ему и не предлагается, а должник выразил ясное намерение предоставить не исполнение, а его замену?

В-третьих, в п. 2 ст. 320.1 закрепляется презумпция альтернативности всякого обязательства, условия которого предусматривают возможность его прекращения путем предоставления одного из нескольких различных предметов. Факультативность же, напротив, не предполагается: как было обосновано выше, на нее должно быть тем или иным образом прямо указано в условиях обязательства. К сожалению, размытая концовка проектируемой нормы "...если оно не может быть признано факультативным обязательством" этого принципа не провозглашает, позволяя искать и устанавливать факультативность даже в тех случаях, когда прямо о ней не говорится ни слова, т.е. в сомнительных случаях.

Наконец, в-четвертых, нельзя не сказать и о том, что в проектируемых нормах вовсе никакого отражения не получило, а именно о вопросе гражданско-правового режима замены исполнения, его сходных и отличительных черт в сравнении с исполнением. Иными словами, по-прежнему остаются открытыми вопросы о том, например: (1) подчиняется ли замена исполнения нормам ст. 309 - 328 ГК РФ; (2) каким требованиям должны соответствовать сами действия, составляющие замену исполнения, а также предметы этих действий (с точки зрения своих количественных, качественных и иных характеристик); (3) каковы последствия ненадлежащего предоставления замены исполнения; (4) допустимо ли, и если да, то при каких условиях, изъятие у кредитора третьими лицами предмета, предоставленного ему в качестве замены исполнения, и отвечает ли должник, предоставивший такую замену, за эвикцию ее предмета. Не помешало бы также прямо ответить и на вопрос о том, не является ли дебиторская facultas alternativa строго личным преимуществом данного конкретного должника.

Сказанное в данном пункте можно было бы резюмировать следующим образом: если уж вопрос помещения в Гражданский кодекс общих правил о факультативных обязательствах нужно считать решенным в положительном смысле, то этим нужно воспользоваться и постараться включить в ГК РФ такие нормы, которые удовлетворяли бы реальные практические потребности в правовой регламентации реальных общественных отношений - потребности, выдвинутые самой жизнью. Не пристало использовать нормы Кодекса как средство разрешения научных споров и узаконения научных доктрин.