4. Постановка м.М. Агарковым вопроса о факультативных обязательствах как институте, сходном с заменой и предоставлением с целью исполнения.

Установленное "старорежимными" цивилистами понятие факультативных обязательств в полной мере и со всеми своими особенностями перешло в советскую литературу. Вот что писал в первом советском вузовском учебнике гражданского права М.М. Агарков (1938): "От альтернативного обязательства нужно отличать факультативное обязательство. В факультативном обязательстве лишь одно действие составляет содержание обязательства, но должник имеет право заменить это действие каким-либо другим, предусмотренным законом или договором. В факультативном обязательстве кредитор всегда имеет право требовать исполнения лишь того действия, которое составляет содержание обязательства. Должник же может освободить себя от обязательства совершением другого действия. Например, завещатель обязал одного из наследников предоставить другому наследнику пожизненное пользование площадью в переходящем по наследству жилом строении, оговорив при этом, что должник может вместо предоставления площади уплатить кредитору... определенную сумму денег. Так как содержание обязательства в этом примере составляет лишь предоставление площади, то в случае невозможности исполнения (например, дом уничтожен пожаром не по вине должника) обязательство прекращается, а не сосредоточивается на другом действии (уплата денег)" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под общ. рук-вом Я.Ф. Миколенко. М., 1938. С. 18.

Идентичное описание существа факультативного обязательства, принадлежащее опять же перу проф. Агаркова, мы встречаем и в следующем двухтомнике ВИЮН (1944 г.) <1> - с той лишь новацией, что к нему присоединяются два абзаца об отличиях факультативного обязательства от институтов замены исполнения и предоставления с целью исполнения: (1) "...в случае замены исполнения должник вместо действия, которое он обязан совершить по обязательству, совершает другое действие. Замена исполнения является суррогатом исполнения... (и) производит то же действие, что и самое исполнение. Должник, совершивший по соглашению с кредитором заменяющее действие, считается исполнившим обязательство"; (2) "...допустим, что должник вместо уплаты своего денежного долга по соглашению с кредитором передал последнему какую-либо вещь с тем, что кредитор продаст вещь и из выручки удержит сумму долга. Такая передача вещи кредитору не является заменой исполнения, она совершается лишь с целью исполнения. Долг будет уплачен не в момент передачи вещи, а в момент, когда кредитор получит деньги за вещь" <2> (выделено мной. - В.Б.).

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944. С. 367.

<2> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944. С. 367.

Описанные отличия вряд ли можно назвать сколько-нибудь ясными: вроде бы получается так, что факультативность - это, так сказать, врожденное качество обязательства, в силу которого возможность выбора между исполнением и его заменой является делом свободного усмотрения должника на протяжении всего времени существования такого обязательства, в то время как возможности замены и предоставления с целью исполнения - качества, которые существующее уже обязательство может приобрести позднее (после своего нарушения?) по соглашению сторон. Если различие состоит действительно именно в этом (если мы правильно поняли мысль проф. Агаркова <1>), то касается оно, конечно, не столько самих обязательств (правоотношений), сколько оснований их динамики - юридических фактов и фактических составов, порождающих условия о факультативности, замене и предоставлении с целью исполнения.

--------------------------------

<1> Во всяком случае, именно так поняли ее И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц (см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 129 (текст Новицкого) и 272 (текст Лунца)).

Различие двух последних институтов вполне ясно: при замене исполнения обязательство прекращается актом передачи (принятия) заменяющего предмета, а при его предоставлении с целью исполнения - кредиторским актом присвоения денежной выручки, полученной от реализации такого предмета. Вместе с тем различие это таково, что не может не заставить усомниться в самом существовании института предоставления с целью исполнения, поскольку он ставит должника в жесткую зависимость от добросовестности кредитора и наличия у него возможностей более или менее выгодно реализовать выданный ему для этой цели заменяющий предмет <1>. Это означает, что институт предоставления с целью исполнения если и может находить себе практическое применение, то только в случаях, когда прибегать к нему прямо обязывает закон (например, в виде институтов обращения взыскания на имущество, конкурсного производства и т.п.) или существо прежде установленного правоотношения (например, залога или удержания). В том и другом случаях процесс реализации кредитором заменяющего предмета должен подчиняться известным императивным правилам, включая его предоставление ведению специальных должностных лиц (судебных приставов-исполнителей). За должником же следует признать возможность в любое время остановить данный процесс, в полном объеме удовлетворив кредитора <2>.

--------------------------------

<1> Чем дольше кредитор (по тем или иным причинам) будет "тянуть" с такой реализацией, тем более будет возрастать размер его требований к должнику; чем меньшей будет цена, по которой он такую реализацию в конце концов произведет, тем в меньшей части прекратится обязательство.

<2> Теоретически мыслимо и обязательство такого содержания, для исполнения которого необходимый предмет нужно будет купить (см., в частности, пример Л.А. Лунца, в котором "...завещатель возложил на наследника обязанность из денежных сумм, оставшихся в составе наследства, приобрести пианино и передать последнее третьему лицу... а отказополучатель принимает от наследника деньги с поручением купить для себя (! - В.Б.) пианино. Обязательство наследника здесь считается выполненным не в момент принятия отказополучателем денег, а лишь после того, как отказополучатель приобретет пианино" (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 272; Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1950. С. 416)). Напрашивается несколько вопросов: возможно ли принуждение легатария к исполнению подобного "поручения"? Если нет, то сколько времени наследник должен ждать добровольного исполнения и что же будет, если в итоге пресловутое поручение так никогда и не будет исполнено, а предоставленные "с целью исполнения" деньги будут потрачены на что-то другое? Как вообще можно ставить вопрос о "поручении купить для себя", да еще такой предмет, как пианино? Одно дело - деньги (редко кто затрудняется их принять) и совсем другое - пианино (вещь со всех точек зрения весьма специфическая). А если оно легатарию просто не нужно? Или речь идет о том, чтобы завещательный отказ был исполнен, что называется, любой ценой? Поскольку все эти вопросы оставлены не только без ответа, но и без постановки, приведенный пример "предоставления с целью исполнения" нельзя не признать не только сугубо теоретическим, но и фантастическим.