Недостатки принципа комбинирования:

• единовременное применение к одному д-ру норм о разных поименованных д-рах иногда невозможно в силу очевидного конфликта регулятивных режимов. В этом случае надо применять принцип поглощения. Например, касательно формы сделки.

• комбинированное применение норм, относящихся к регулированию разных договорных моделей, может и не приводить к неразрешимому противоречию, но влечь явно несправедливый результат либо вступать в явное противоречие с целями д-ра.

Согласно п.3 ст. 421 стороны могут сами оговорить в д-ре применять или не применять принцип комбинирования. Авторы говорят, что стороны могут выбирать правовой режим для отдельных элементов только если это не противоречит закону.

Ex post контроль по принципам УНИДРУА.

При оценке справедливости условия (договора) суду необходимо принимать во внимание следующие факторы:

1) неравенство при переговорах, которое может вытекать из зависимости другой стороны, ее экономической слабости или чрезвычайных нужд, ее неосмотрительности, неосведомленности, неопытности или отсутствия навыков вести переговоры

2) характер и цель договора в целом.

Принципы УНИДРУА дают слабой стороне право обратиться в суд и потребовать модификации спорного условия с целью его приведения к "разумным коммерческим стандартам честной деловой практики".

Ex post контроль в рф.

Авторы предлагают создать два основных уровня судебного контроля.

Во-первых, следовало бы сформировать правовые основания судебного контроля справедливости договоров, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей. Здесь следует выделить в первую очередь правовой режим контроля справедливости потребительских договоров и договоров, заключенных лицами, занимающими доминирующее положение на рынке.

Во-вторых, необходимо иметь общий механизм контроля несправедливых условий на те исключительные случаи, когда аномальное содержание договора однозначно требует судебного вмешательства, но отсутствуют достоверные доказательства наличия пороков воли или эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей.Указанный "корректор" последней инстанции должен экстраординарный, исключительный характер и предназначаться для применения в случаях, когда несправедливый характер условия имеет настолько явно выраженный характер, что "шокирует совесть". *я ору над фразами этих авторов))))

Существующие ныне инструменты прямого ex post контроля в нашем законодательстве:

1. общая норма ст. 428 ГК, дающая суду право ограничивать свободу д-ра в части несправедливых условий д-ра присоединения. Положениями данной статьи предусмотрено право суда по иску присоединяющейся стороны расторгнуть или изменить д-р присоединения, если при его заключении присоединяющейся стороне были навязаны явно несправедливые условия. Основанием для контроля над стандартными формами, которое видимо, подразумевалось законодателем в данной статье, является не то, что в силу позитивного права д-р данного типа мог быть заключен сторонами "не иначе как путем присоединения", а то, что условия конкретного спорного д-ра фактически могли быть приняты стороной не иначе как путем присоединения. Авторы предлагают такое определение договора присоединения: "всякий д-р, который был в отдельно взятом случае заключен путем присоединения к стандартным условиям (1), сформулированным одной из сторон (2) для многократного применения(3), в ситуации, когда присоединяющаяся сторона в силу ограниченных переговорных возможностей не имела реальных шансов существенно повлиять на содержание выставленных условий(4)".

Авторы предлагают ввести следующие модификации этой нормы:

Во-первых, распространить сферу ее применения и на случаи, когда слабой стороной является предприниматель.

Во-вторых из закрепленных признаков д-ра присоединения устранить критерий стандартизации, тем самым распространив данный механизм на любые условия, которые были навязаны одной из сторон без наличия у другой стороны возможности реального влияния на их содержания.

В-третьих, из данной статьи необходимо исключить намек на то, что для ее применения от слабой стороны д-ра требуется доказать, что спорные условия были определены сильной стороной.

Три фактора несправедливости договорного условия по данной статье:

А) условие лишает присоединяющуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида

Б) условие исключает или ограничивает ответственность стороны, его предложившей, за нарушение обязательства

В) условие в силу иных причин явно обременительно для присоединяющейся стороны настолько, что она исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы его при наличии у нее возможности участвовать в его определении.

2. норма ст. 179 ГК, допускающая оспаривание кабальных сделок. Одно лицо (1) знает о сложном положении и экстренной нужде в заключении д-ра другой стороны и своей случайно возникшей переговорной силе, (2) использует свою переговорную силу "по-максимуму" и диктует крайне несправедливое разделение кооперативного излишка, прижимая жертву обстоятельств "к стенке". У нас это норма почти не работает.

3. норма ст. 16 Закона о защите прав потребителей о запрещении договорных условий, нарушающих права потребителя, предусмотренные потребительским законодательством

4. норма ст. 333 ГК, которая нацелена на ex post коррекцию свободы д-ра в части размера дозорной неустойки

5. норма п. 3 ст. 42 СК РФ, запрещающая указывать в брачном д-ре условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение

6. нормы Закона о защите конкуренции, дающие основания для оспаривания несправедливых договорных условий, навязываемых в результате злоупотребления доминирующим положением