Модели ограничения свободы договора:

Первая модель (ex ante) - государство устанавливает прямые ограничения путем указания на то, какие конкретно условия сторонам согласовывать в договоре запрещено.

Плюсы данной модели:

• предсказуемость регулятивного режима

• устранение судебного произвола

• снижение издержек на рассмотрение споров

Недостатки:

• такие запреты могут оказаться избыточными/недостаточными

• длительный процесс законотворчества

• слишком объемные нормы

Вторая модель (ex post) ограничения свободы договора требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных стандартов, которым сделка и ее условия должны соответствовать. Особенность этой модели заключается в ретроспективности судебной оценки (признает ли суд юр силу договора в целом или его условия либо нет).

Плюсы данной модели:

• суд применяет ограничения только там, где это действительно необходимо

• эта модель не требует от законодателя значительных усилий по формированию соответствующего режима

Минусы:

• риск ошибок и злоупотреблений со стороны судей

• возникает неопределенность правового режима - ограничения будут применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит в институциональные условия оборота нестабильность

• рост издержек на рассмотрение спора и увеличение нагрузки на судебную систему

Отдельно эти модели не существуют, всегда какая-то преобладает. В идеале надо грамотно использовать обе модели.

Ex post ограничения договорной свободы имеют тенденцию к превращению в ограничения ex ante. После того как введенное нижестоящим судом на основе некоего оценочного стандарта ограничение того или иного условия подтверждается вышестоящими судами и находит поддержку в суде, возглавляющем судебную иерархию, само это решение становится прецедентом.

Механизмы ограничения договорной свободы

1. Суды могут признавать соответствующие условия или сделку в целом ничтожными. Этот вариант (ограничения) не требует от заинтересованной стороны подачи искового заявления - не в том смысле, что для признания сделки ничтожной не требуется искового заявления заинтересованного лица, а в том смысле, что недействительное условие или договор просто не порождает правовых последствий.

2. Договор может носить оспоримый характер. Здесь блокирование договорной свободы осуществляется только в случае предъявления одной из сторон искового заявления (иначе сделка останется действительной).

3. Суд не признает соответствующее условие ничтожным, но модифицирует его задним числом. Например, снижение судом начисленной неустойки

4. Применение судом к заключенному договору того регулятивного режима, который стороны намеревались обойти. У нас это притворные сделки.

5. Суд не признает договор недействительным, но отказывает в защите соответствующего права, вытекающего из договора или его конкретного условия.

6. Суд признает договор действительным с одновременным отказом в удовлетворении требования, вытекающего из это договора. Разница между этим механизмом ограничения и предыдущим заключается в том, что отказ в защите права может быть как в отношении истца, так и ответчика, а отказ в удовлетворении требования только в отношении истца. Пример - ст. 1062 ГК - "отказ в принудительной защите требований, вытекающих из игр и пари.*Я лично не вижу разницы)) отказ в удовлетворении требований соответственно влечет и отказ в защите права)

7. Суд признает спорное условие не обязательным в отношении одной из сторон договора.

8. Суд признает договор действительным, но расторгает/изменяет договор на будущее. Этот механизм у нас закреплен в ст. 428 ГК.

9. Свобода договора может ограничиваться и посредством толкования условий договора. У нас такого нет.

10. Закон признает юр сделку и даже допускает ее принудительное исполнение, но при этом карает стороны или одну из сторон административным/уголовными санкциями. Буквально здесь свобода конкретного договора не ограничивается, но ex ante наличие публично-правовых санкций за совершение сделки блокирует соответствующую договорную практику на будущее. И др. механизмы ограничения договорной свободы.

Во многих европейских правопорядках действует в качестве общего правила презумпция диспозитивности правовой нормы (если напрямую непонятно, диспозитивная или императивная данная норма). Также проблема определения диспозитивности/императивности нормы решается путем телеологического толкования.

Проблема нашего гражданского законодательства в том, что у нас слишком много императивных норм (Витрянский говорит, что в ГК императивных 1600, а диспозитивных 200) и что суды не видят диспозитивности в нормах. Например, ст. 523 ГК предусматривает права сторон договора поставки отказаться от договора в случае существенного нарушения и не уточняет, что стороны могут оговорить в договоре иное. Это приводит судей к выводу о том, что норма императивна, а условия договора, расширяющие основания для отказа от договора поставки, ничтожны.

Тем самым значительно ограничивается договорная свобода.

Решение проблемы определения характера нормы (диспозитивный или нормативный). Три способа:

1. Нормы императивные закрепить в виде прямых запретов на включение в договор тех или иных условий. Нормы же диспозитивные снабдить оговоркой "если иное не предусмотрено договором".

2. Промаркировать все императивные нормы, а остальные считать диспозитивными

3. Законодатель должен закрепить лишь общие положения, а остальное на усмотрение судам.

Авторы предлагают ввести у нас презумпцию (опровержимой) диспозитивности нормы. Опровергаться она будет законом либо судом. Диспозитивные нормы оставить для профессиональных участников рынка. А в отношении потребителей наоборот закрепить презумпцию (односторонней) императивности нормы - если это улучшает положение потребителя по сравнению с законом, то пожалуйста; если же условия договора ограничивают или как-либо ухудшают положение потребителя по сравнению с тем, что вытекает из нормы, прямо не предусматривающей право оговорить иное, то следует считать такие условия противоречащими закону, если диспозитивность нормы в отношении потребительского договора явно не вытекает из целей законодательного регулирования. *данный абзац это полностью позиция авторов.

Некоторые нормы могут быть одновременно императивными (например, для защиты слабой стороны) и диспозитивными.

Законодатель может установить предписывающую норму, диктуя то или иное распределение прав и обязанностей сторон, не уточняя, могут ли стороны исключить ее применение или изменить ее содержание в договоре. В этом случае происходит скрытая делегация компетенции по квалификации нормы судам. Этот подход называется "стратегией неопределенности". Но это стратегия имеет свои издержки:

• нестабильность судебной практики и непредсказуемость правового режима как минимум на период до формирования руководящих разъяснений и прецедентов высших судов.

• потеря времени и средств налогоплательщиков на выбор соответствующей интерпретации судом

• возможные просчеты в квалификации, вызванные отсутствием у судов низших инстанций опыта, желания и времени для погружения в анализ политико-правовых вопросов

• злоупотребление судебной дискрецией, особенно опасные в условиях не самой эффективной и беспристрастной судебной системы

Теория либертатного патернализма - в тех случаях, когда политико-правовое основание ограничения свободы выбора и свободы договора в частности является патерналистским, т.е. не направлено на защиту третьих лиц, государственных и общественных интересов или основ общественной морали, а состоит в защите самих участников оборота от собственных ошибок в оценке эффективности или справедливости собственных решений, государство вместо прямого ограничения автономии воли и введения императивных норм может использовать более мягкую стратегию

Результатом противоречия содержания императивным нормам должна являться недействительность договора в качестве общего правила или санкция в качестве исключения, иначе отпадает смысл признавать норму императивной.