!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. Избранные труды

Ценность частного права

ний у индивида нет никаких прав, которыми он мог бы пользоваться по своему усмотрению. Личность не является субъектом целеполагания, – все цели даны заранее, предписаны ей обществом. Соответствующая социальная психология находит свою мягкую, но достаточно точную характеристику в следующих словах А.Г. Гойхбарга1. С полным обобществлением сначала производства и обмена, а впоследствии и потребления, с устранением всякой борьбы между людьми на почве материальных средств существования, открывается полная возможность беспрепятственного всестороннего развития человека, если угодно человеческой личности, «не как отдельной особи, а как ор-

ганической части огромного целого, именуемого человечеством» (курсив наш). Личность не может служить целям, которые она сама определила. Для нее закрыт доступ к творчеству. Она может развиваться даже всесторонне, но только как часть определенного целого, отнюдь не как отдельная единица, хотя бы в маленькой области, не связанной ничем и свободно избирающей свой путь.

В таком обществе едва ли возможно какое-либо развитие и прогресс. Это будет общество установившееся, укачавшееся. В нем будут отсутствовать предпосылки для создания чего-либо нового. Ведь общественный организм не может иметь своей души, своего творческого «я». Всякое изменение неизбежно должно сперва зародиться в индивидуальном сознании. Общественная психология может только воспринять новую мысль, новое желание и, иногда, осуществить их. Само по себе оно не динамично. Социальное сознание – только круги на воде от брошенного камня человеческой мысли, которые идут всегда расширяясь, но и ослабевая. Поэтому правильно утверждение, что «всякий раз совершался прогресс, это происходило через индивидуальное сознание»2.

Помимо этого необходимо отметить, что такое приведение к нулю человеческой личности не может ни в каком случае иметь место в отношении сколько-нибудь обширной социальной группы, тем более «всего человечества». Чем больше социальная группа, тем больше простора для индивидуальной свободы. В маленькой общественной ячейке жизнь каждого тесным образом переплетается с жизнью других. Личность связана группой. В обширной среде, наоборот, она может легче выбирать подходящую для себя обстановку и условия творчества и существования, она легче может осуществлять свои цели. Быть

1  Гойхбарг А.И. Пролетарская революция и гражданское право // Пролетарская революция и право. 1918. № I. С. 9.

2  Палант Ж. Очерк социологии / Пер. под ред. проф. Ященко. М., 1910.

71

М.М. Агарков

может, высшее психологическое выражение чувства свободы – сознание себя «гражданином вселенной»1.

История не знает общественного строя, хоть сколько-нибудь приближающегося к исключительному господству публичного права. История общественных идеалов, политических и социальных учений тоже не смогла бы указать примера вполне последовательного проведения подобной идеологии. Приближение к ней мы находим только иногда в коммунистических теориях утопического социализма и в порядках некоторых коммунистических общин. Однако всегда подавление личности находит свой предел, порой всегда далекий от идеалов индивидуализма, но все же предел, за которым человеку оставляется очень незначительная, но все же свободная сфера проявления своих желаний и осуществления своих целей.

Рассматривая публичное право как особый способ юридической регламентации общественных отношений должно указать, что власть,

построенная на началах общественного служения, более совместима с ин-

дивидуальной свободой, чем лично-свободная (господская) частноправовая власть. Поэтому наибольшее правовое выражение личной свободы дается такой формулой: минимум прав власти: необходимая власть –

по принципу социального служения.

Идеалы правового государства стремятся осуществить наибольшие гарантии прав личности. Индивидуальная свобода, сл. и частное право, является необходимой его предпосылкой, независимо от того социального содержания, которое будет вложено в этот правопорядок2. Наоборот, полицейское государство является уже сильным приближением к преимущественно публично-правовому типу. Сфера гражданских прав в нем подвергается сужению3.

В настоящее время пользуется распространением мысль, что частное право постепенно переходит в публичное. Этот процесс ставится

1  Самый яркий и интересный социолог современности, Г. Зиммель, устанавливает следующую теорему «…в каждом человеке celeris paribus индивидуальное и социальное стоят, так сказать, в неизменной пропорции, которая только измеряет свою форму: чем теснее круг, которому мы отдаемся, тем меньше мы имеем индивидуальной свободы, но зато этот круг сам представляет собою нечто индивидуальное и именно потому, что он невелик, он отделяет себя от других резкими границами» (Земмель Г. Социальная дифференциация мер / Пер. под ред. Кистяковского. М., 1909).

2  Независимость понятия правового государства от того или иного экономического содержания, в частности совместимость его с социалистическим обществом, показана у Б.А. Кистяковского, Социальные науки и право.

3  Интересный пример в этом отношении указан в статье Покровского И.А. «Проблема расточительства». Сборник памяти Г.Ф. Шершеневича.

72

Ценность частного права

в зависимость от наступающего социализма. Мы можем теперь, рассмотрев понятие частного права и его особенности, как средства юридической нормировки отношений между людьми, остановиться на этом существенном вопросе.

VI

Всякий общественный строй принимает определенные юридические формы. Всякий общественный идеал, поскольку он является положительным утверждением желательности новых порядков, а не только отрицательным учением, тоже должен выставить свои основные правовые начала. Между тем социализм, как это неоднократно указывалось, столь тщательно освещенный с точки зрения социаль- но-экономической, весьма мало исследован с юридической стороны. Причину этого часто видели в том, что колоссальное значение экономической проблемы закрывало собой в глазах социалистических писателей другие менее существенные вопросы. Едва ли такое объяснение является достаточным. Нам кажется, что большую роль играло следующее. Научный социализм К. Маркса и Ф. Энгельса и их последователей сознательно устранял размышление над порядками будущего социалистического общества. Утопический же социализм не ставил проблему в плоскость права, так как в связи со своими взглядами на человеческую природу не придавал последнему значения. За последнее время интерес к разработке социализма, как положительного учения, несомненно вырос. Появилась соответствующая литература, которая отнюдь не игнорирует юридическую сторону вопроса1. Однако нельзя сказать, чтобы дело подвинулось далеко. Между тем потребность в этом делается все более и более настоятельной.

Отсутствие достаточно полного освещения юридической проблемы социализма дает себя знать и в нашем, правда, основном, но все же частном вопросе о соотношении социализма и частного права. Наиболее распространенным является мнение, что социализм исключает частное право и превращает его в публичное. Но оно встречает и возражения, которые указывают, что частное право должно остаться и при социализме. Так, проф. Б.А. Кистяковский говорит: «Не подлежит сомнению, что в социалистическом строе область публичного права значи-

1  Кроме известной книги А. Менгера «Новое учение о государстве», можно еще указать – Ж. Ренара «Социалистический строй», а также довольно интересную попытку разработки кодекса социалистического права –Deslinière Mourice. Projet de code sucialiste. 2 vol.

73

М.М. Агарков

тельно расширится за счет частного права. Но частное право не может исчезнуть совершенно и в социалистическом строе. Сам А. Менгер вполне основательно показывает, что частная собственность не может быть совершенно упразднена в социалистическом обществе. Моя рубашка, мой сюртук, мое перо, все остальные вещи в моей комнате не могут стать в социалистическом обществе публичным достоянием. Напротив, в социалистическом строе каждому будет гарантирована своя рубашка, свой сюртук, т.е. частная собственность, необходимая для удовлетворения личных потребностей будет обеспечена за каждым»1.

Иногда вопрос разрешается не столь определенно. Б. Марков2 отвергает возможность частного права при социализме. Но что его заменит, из его рассуждений не совсем ясно. Автор то говорит о социалистическом публичном праве, то об уничтожении при социализме разницы между публичным и частным правом. Такой же неопределенной является точка зрения А.Г. Гойхбарга, который говорит об упразднении индивидуалистического гражданского права и о замене его соци-

альным, принципиально противоположным3.

Большую роль в этих различиях во взглядах на интересующую нас проблему играют различные не совпадающие между собой взгляды отдельных авторов на вопрос о границе частного и публичного права. Естественно, что от того или иного разрешения его может зависеть и вывод относительно частного права при социалистическом строе.

Все указанные разнообразные мнения, впрочем, могут быть объединены тем, что при социализме они не отводят частно-правовому началу сколь-нибудь существенной роли. Частное право в будущем принципиального важного значения иметь не может. Вот заключение, которое неизбежно вытекает из изложенных взглядов.

1  Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 578–579. 2  Марков В. Личность в праве.

3  Гойхбарг А.Г. Пролетарская революция и гражданское право. Автор все время старательно избегает говорить о замене частного права публичным и пользуется для обозначения социалистического права термином «социального права», нигде не давая ему определения. Таким образом, его точка зрения остается неясной. Впрочем, и социальное право нужно, по его мнению, только для переходного периода, так как с окончательным упрочением коллективизма исчезнет не только гражданское право, но и право вообще».

Не совсем ясно отношение к вопросу A. Meнrepa. Указав, что современное частное право регулирует наиболее существенную сторону общественной жизни – экономическую, он пишет: «…наиболее важная цель социализма состоит как раз в том, чтобы превратить институты нашего частного права в публичное право (в современном смысле), да и вообще противоположность между частным и публичным правом исчезнет вместе с современным государственном строем» (Новое учение о государстве / Пер., под ред. Б. Кистяковского. С. 99).

74

Ценность частного права

Чтобы дать хотя бы в самой общей форме ответ на вопрос о совместимости частного права и социализма, надо иметь определенное понятие о сущности социализма, как положительного учения. Между тем попытка дать такое определение наталкивается на те же затруднения, как и в отношении анархизма. Для социализма характерно отрицательное отношение к капиталистическому строю, вообще ко всякой эксплуатации одних людей другими. Положительным признаком является стремление к равенству, особенно в области экономических отношений. Но в этих рамках укладывается целая гамма мнений и построений отдельных представителей социалистического миросозерцания. Для нашей темы особенно важное значение имеют взгляды по вопросу о взаимоотношениях личности и общества при социалистическом строе. Как известно, это тот пункт, на который очень усиленно направляются удары противников социалистического идеала. «Грядущее рабство», «казарма» – вот постоянные полемические эпитеты, пускаемые в ход с этой стороны. Однако несмотря на это нельзя сказать, чтобы в социалистической литературе этот вопрос был вполне выяснен. Когда он и ставится, то скорее в плоскости куль- турно-психологической, чем юридической. Больше внимания отводится проблеме личного и коллективного творчества в области искусства науки, даже религии, чем правовому положению личности.

Мы не имеем возможности делать обзор всех мнений, высказанных по этому вопросу писателями социалистического лагеря. Мы только сделаем попытку указать типичные направления.

Прежде всего необходимо отметить, что часто у одного и того же автора мы найдем и индивидуалистическую, и антииндивидуалистическую тенденцию. Это внутреннее противоречие служит показателем того, что проблема не поставлена сознательно, что сама по себе она не привлекла достаточно внимания.

Весьма характерным примером такого смешения двух начал может служить социализм Фихте. Это тем более интересно, что у него правовые моменты играют решающую роль1. Фихте исходит из идеи свободы личности. Моральная свобода – конечная и высшая цель. Материальная обеспеченность – только необходимая для этого предпосылка. Обоснование социализма у Фихте носит чисто индивидуалистический характер. Но, когда он дает систему практических мероприятий, необходимых для достижения намеченного социалистического идеала, кар-

1  См.: Вышеславцев Б.И. Обоснование социализма у Фихте // Вопросы философии и психологии. Кн. 95 (V). 1908.

75

М.М. Агарков

тина довольно резко меняется. Его «Замкнутое торговое государство» рисует нам типично полицейское государство. Население распределяется между тремя состояниями – производителей, ремесленников и купцов, которые образуют замкнутые цехи. Таким образом, первоначальная идея индивидуальной свободы, сделав свое дело обоснования социализма, затем теряется в порядках, берущих личность под опеку и надзор.

Социалистическая литература дает также яркие примеры последовательного игнорирования личности и ее свободы. К ним надо причислить коммунистическое учение Кабэ («Путешествие в Икарию»). Любопытные изречения содержатся в его коммунистическом символе веры. Так, напр.: «Я верую, что конституция должна быть создана или принята всем народом, и что она должна устанавливать все ос-

новы общности, принципиально разрешая все вопросы, касающиеся пищи, платья, жилья, браки, семьи, воспитания, труда и т.п.»1. Свобода в коммуне должна состоять в правомочии делать все не воспрещенное законом, и не допускать ничего им не предписанного»2. Когда все в равной мере будут обеспечены необходимым и полезным, только тогда можно стремиться к удовольствиям, при том, однако, условии, что все

законным путем выразят свое согласие и все будут участвовать в этом, ибо в наслаждениях должно господствовать полное равенство»3 (курсив во всех цитатах наш).

Приведенные выдержки достаточно подчеркивают анти-индивидуа- листический характер миросозерцания Кабэ. И, действительно, в «Икарии» жизнь человека от колыбели до могилы урегулирована самым тщательным образом. Государство простирает свою опеку даже в область наиболее личную, наиболее интимную. Имеется особая комиссия для совершенствования человеческого рода. Ввиду благих последствий скрещивания рас «республика неустанно озабочена устройством возможно большего числа смешанных браков; блондины и брюнеты, жители севера и юга вступают в браки; кроме того, республика не раз принимала к себе детей соседних государств, воспитывала, как своих собственных, наравне со всеми остальными и затем связывала их брачными узами с местными жителями; таким образом, республика способствовала не только росту населения, но и улучшению всей нации»4.

1  Д-р Люис Г. Этьен Кабэ и икарийский коммунизм (Биб. «Просвещение»). Приложение: Коммунистический символ веры.

2  Ibidem.

3  Ibidem.

4  Цит. по: Люис. Указ. соч. С. 154–155.

76

Ценность частного права

Учение Этьена Кабэ является крайним анти-индивидуалистическим полюсом социализма. Но в социалистической литературе существует и обратная тенденция, которая постепенными, незаметными переходами вплотную подходит к анархизму. Индивидуалистическую окраску имело миросозерцание Шарля Фурье, столь близкого к последнему. Индивидуализм стал особенно популярен среди социалистов в конце XIX и в XX столетии. На нем сходятся представители очень далеко стоящих друг от друга теоретических взглядов. Индивидуалистическое обоснование социализма мы находим у проф. Тугана-Барановского1, который исходит из моральной философии Канта, и у ортодоксального марксиста К. Каутского2, поскольку последний, помимо доказательства экономической необходимости наступления социалистического строя, стремится и оправдать его. Наконец, индивидуализм особенно силен в эстетическом социализме (В. Моррис, О. Уайльд).

Нельзя идти так далеко, как Дицель, утверждающий, что и коммунистические системы и либеральные доктрины вытекают из принципа индивидуализма3. Мы видели, что социалистические учения порой очень расходятся друг с другом и дают показательные примеры антииндивидуалистических тенденций. Однако несомненно, что целое крыло социализма, объединяющее людей различных философских и этических взглядов, устанавливает центр тяжести в обосновании своих идеалов на идее наибольшей свободы, фактически обеспеченной для человеческой личности.

При таких существенных различиях во взглядах на положительную сторону социалистического идеала, конечно, невозможно найти решение вопроса о частном праве и социализме, которое годилось бы для всех оттенков социалистической мысли. Решение должно быть разное для социализма антииндивидуалистического и для социализма индивидуалистического. Поэтому мнение проф. И.А. Покровского, что социализм равнозначен превращению всего права в публичное, не может принято. Тенденция к полному уничтожению частного права может быть прису-

1  Туган-Барановский. Современный социализм в его историческом развитии; его же. Социализм как положительное учение.

2  Каутский. Аграрный вопрос. Т. II: Будущность собственного жилища; Его же. Социальный переворот и на другой день после переворота, гл. «Интеллектуальное производство». «Коммунизм в материальном производстве, анархизм – в интеллектуальном, таков тот тип социалистического способа производства, к которому приводит силой логики экономических фактов господство пролетариата или, другими словами, приводит социальная революция, совершенно независимо от того, каковы будут желания, намерения и теория пролетариата».

3  См.: Dielzel. Individualismus в Konrads Nandwörlerbuch der Staatswissenschaften.

77

М.М. Агарков

ща только социализму, для которого типичным является икарийский коммунизм Этьена Кабэ. Человек превращается в деталь общественного механизма, вся его жизнь и деятельность которого должна соответствовать общим социальным целям и предначертаниям. Права, которыми он обладает, даны ему только для достижения этих целей.

Совсем иначе обстоит дело с индивидуалистическим социализмом, который стремится обеспечить человеку не только материальный достаток, но и определенную сферу экономической и духовной свободы, т.е. гарантировать ему необходимые предметы потребления и пользования и дать возможность выявлять свою личность в области нематериальной (искусства, науки и т.д.) согласно им самим поставленным целям. Большой интерес в этом отношении представляет глава «Будущность собственного жилища» во втором томе «Аграрного вопроса» К. Каутского. Там мы находим следующее утверждение: «Благодаря этому должно приобрести новое значение прежде всего семья и собственное жилище. Нигде не может личность развернуться так полно без помехи со стороны враждебной или по крайней мере оттесняющей ее воли других, как в собственном (курсив наш) жилище, которое она может устраивать и украшать свободно, ограничиваемая лишь материальными, а отнюдь не личными соображениями, – в котором она может посвящать себя своим близким, своим научным и художественным творениям».

Если даже не придавать выражению «собственное жилище» узкий смысл права собственности, то все же идеал, выраженный у Каутского, может найти свое юридическое воплощение только в факте той или иной частноправовой принадлежности, напр., права частного пользования на жилище, составляющее собственность публично-правового учреждения, – государства, коммуны и т.д. Вообще для социализма, обоснованного на идее индивидуальной свободы, существование частного права является неизбежным юридическим последствием. Здесь мы можем наметить только основной контур проблемы социалистического частного права. Она сводится, как нам кажется, к отысканию принципов, которые должны быть положены в его основу.

Таким принципом не может служить только в общем правильная формула: обобществление средств производства. Прежде всего она недостаточно точна. Обобществлению с точки зрения социализма подлежат не только средства производства, но и многие «пользуемые вещи» (benutzbare Sache А. Менгера), как, например, недвижимости и постройки. С другой стороны, могут быть обобществлены и не все орудия производства. Орудия и средства производства трудового хозяйства могут

78

Ценность частного права

быть оставлены в частном обладании. Самым же главным недостатком этой формулы с точки зрения проблемы социалистического частного права является то, что она относится только к определенной области экономических отношений, правда, практически наиболее существенной, но далеко не охватывающей собой поставленного вопроса.

Не может также служить принципом и положение, формулированное у Каутского: «коммунизм в области материального производства

ианархизм в области интеллектуального»1. Если даже подставить юридические термины и вместо «коммунизм» сказать «публичное» и вместо «анархизм» – частное право, что будет соответствовать мысли Каутского, переведенной в плоскость права, все же оно окажется непригодным. Мы только что отметили, что, строго говоря, не все производства с точки зрения социализма должны во что бы то ни стало подпасть под публично-правовую регламентацию. С другой стороны, и «интеллектуальное производство» едва ли можно целиком втиснуть в рамки частного права. Вспомним дело народного образования, в котором деятельность государства и его органов не может не играть значительной роли.

Раз мы желаем установить основные принципы социалистического частного права, нам нет надобности указывать пути и даже формы осуществления их, как, напр., огосударствление, муниципализация, свободное кооперирование и т.п. Выбор средств и формы будет зависеть от чисто технических условий. Нужно другое. Надо формулировать идейное содержание нового гражданского права.

Исходя из той характеристики частного права, которая дана выше,

иприняв во внимание, что основной целью социализма является уничтожение эксплуатации одних людей другими и гарантия наибольшего возможного равенства условий для развития человеческой личности, можно установить следующие положения.

1)Социалистическое частное право должно только закреплять за субъектами права определенные материальные или нематериальные

иличные блага. Функция его может быть только распределительной. Всякая организационная функция должна быть из него изгнана совершенно. В социалистическом частном праве не может иметь место частная (господская) власть одного человека над другими. Равным образом необходимо устранить положение, благодаря которому отдельные лица,

1  См. у И.А. Покровского в «Основных проблемах» близкое к этому положению утверждение о тенденции современного права к социализации экономических отношений и наибольшему индивидуальному в области духовной. Не надо при этом забывать, что у И.А. Покровского социализация равнозначна публицификации права.

79

М.М. Агарков

являющиеся в той или иной степени монополистами (напр., собственники городских недвижимостей и жилых помещений), могут диктовать другим условия допущения последних к пользованию определенными благами. Всякая власть в социалистическом праве, будь то неизбежная иерархия в области производства или же власть устанавливать для других условия и нормы пользования какими-либо благами, должна быть организована по началам социального служения, т.е. публичного права. Дело частного права только закрепить за отдельными лицами те блага, которые должны войти в сферу личной свободы гражданина.

Таким образом, целиком в области частного права должны остаться права личности. Коренные изменения должно претерпевать вещное право. Мы указывали выше, что основное вещное право – собственность, – не выполняя непосредственно организационной функции, тем не менее является предпосылкой для существования таких юридических институтов, которые ее осуществляют (напр., личный наем и господская власть). Ввиду полного перехода к публичному праву организационной функции характер права собственности должен весьма существенно измениться. Такие формулы, как традиционная – «обобществление средств и орудий производства», – указывают не совсем точно путь к этим изменениям. Несомненные изменения должны произойти в области т. наз. исключительных прав (прав на нематериальные блага). Они будут вызваны теми же основаниями, которые действуют в отношении вещных прав. Исключительные права в социалистическом частном праве заслуживают особого и детального рассмотрения, так как этот вопрос входит непосредственно в проблему регламентации духовного творчества в области науки, искусства, литературы, недостаточно освещенную в социалистической литературе. Обязательственное право не должно служить юридической формой частноправовой власти. Область его должна значительно сузиться. Только расширение положительной деятельности государства – публичных служб – должно вызвать появление некоторых новых обязательственных прав, в которых должником будет государство (см. выше о status positivus гражданина).

2) Мы видели, что частное право обеспечивает индивидуальную свободу субъектов права при том условии, что последние наделены соответствующими благами. Социалистическое право должно гарантировать это условие всем гражданам. Личные блага неотъемлемы от человека; возникновение нематериальных благ зависит от человека. Право должно только поставить личность в условия, дающие возможность этим благам развиться и существовать. Сложнее обстоит дело

80