!!Экзамен зачет 2023 год / Негаторный иск в исторической и сравнительно

Сохранение же подхода к негаторному иску как к средству защиты исключительно права собственности произошло главным образом лишь там, где в более чистом виде был воспринят подход к негаторной защите, сформированный в римском праве, и где вследствие этого для защиты иных вещных прав существуют специальные средства (австрийское право <1>, французское право <2>). ——————————— <1> Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. Kurzkommentar zum ABGB. 2. Aufl. Wien, 2007. S. 492; Rummel P. Kommentar zum Allgemeinen Burgerlichen Gesetzbuch. 3. Aufl. Bd. 1. Wien, 2000. S. 781, 784. <2> Yiannopoulos A. N. Real Actions in Louisiana and Comparative Law // Louisiana Law Review. 1965. Vol. 25. P. 608 — 609. Про конфессорный иск см., например: Bergel J.-L., Bruschi M., Cimamonti S. Traite de droit civil. Les biens. 2-e ed. Paris, 2010. P. 499; Carbonnier J. Droit civil. Vol. II. Les biens. Les obligations. Paris, 2004. P. 1834.

3.3.2. Предоставление «посессорной негаторной» защиты. Здесь следует оговориться по поводу терминологии: обозначение «посессорная негаторная» защита является условным. Не касаясь споров о сущности «посессорной негаторной» защиты <1>, для целей данной работы мы будем понимать ее как аналог (с точки зрения вида нарушения) «петиторной негаторной» защиты, предоставление которой, однако, не связано с наличием какого-либо вещного права на спорный объект. ——————————— <1> Об истории развития института посессорной защиты, в том числе защиты, поименованной нами как «посессорная негаторная», и взглядах на его понимание см.: Дождев Д. В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 4 (СПС «КонсультантПлюс»); Он же. Владение в системе гражданского права (часть вторая) // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

Еще в римском праве владельческие интердикты делились на два вида: interdicta retinendae possessionis и interdicta recuperandae possessionis — в зависимости от того, «представлялось ли необходимым только охранение владения вещью нарушенного или же, напротив, восстановление владения уже утраченного» <1>. ——————————— <1> Анненков К. Русское гражданское право. Т. II. СПб., 1900. С. 590.

Исторический и сравнительно-правовой анализ дальнейшего развития «посессорной негаторной» защиты показывает, что с точки зрения объема выполняемых ею функций она (в зависимости от общего подхода к негаторной защите) стала существовать либо как дополнение к полноценной «петиторной негаторной» защите, либо как восполнение (наряду с деликтным правом) существующей в ограниченном виде «петиторной негаторной» защиты. С формальной точки зрения эта разница ни на что не влияет. Но анализ литературы показывает, что в первом случае рассмотрение вопросов «посессорной негаторной» защиты в основном ограничивается указанием на ее посессорный характер и дальнейшим параллельным по структуре (но имеющим особенности по содержанию) описанию «петиторной негаторной» защиты изложением материала <1>, а во втором — вопросы «посессорной негаторной» защиты раскрываются в ином виде. ——————————— <1> Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 93, 97; Muller K. Op. cit. S. 39 — 40, 53 — 58; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. Munchen, 2012. S. 1435; Schulze R. Op. cit. S. 1273; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 152, 168; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 64, 68 — 72; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 58.

Так, например, французское право <1>, следуя традиции средневекового канонического права, выделяет три категории владельческих исков: ——————————— <1> Bergel J.-L., Bruschi M., Cimamonti S. Op. cit. P. 495 — 497; Carbonnier J. Op. cit. P. 1830; Ferid M. Op. cit. S. 674 — 677; Malaure P., Aynes L. Droit civil. Les biens. 3-e ed. Paris, 2007. P. 150 — 151; Tahri C. Procedure civile. Paris, 2007. P. 82 — 83; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 609 — 614.

1) complainte (общий владельческий иск (allgemeine Besitzschutzklage) — так его переводит с французского М. Ферид). Сейчас complainte охватывает не только нарушение владения, но и лишение владения — постольку, поскольку они наступили ненасильственно (если же это произошло насильственно, используется другое средство защиты — reintegrande (см. далее)). Complainte направляется на устранение нарушения и установление существовавшего прежде состояния владения, но может применяться также и только тогда, когда нарушение наличествует и продолжается (trouble actuel). При этом не имеет значения, предпринимается ли акт (нарушение) на участке владельца или нарушителя и является нарушитель добросовестным или нет; 2) denunciation de nouvel oeuvre направляется против нарушений, произошедших из начатых работ. Здесь речь идет в том числе и о превентивной защите. Посредством этого иска можно требовать прекращения работ, которые сосед предпринимает на своем участке: например, это выкапывание рва без обращения к законным границам; начало возведения сооружения, которое нарушает осуществление права истца <1>; ——————————— <1> По утверждению некоторых авторов, он появился в результате неверной интерпретации римской operis novi nuntiatio.

3) action en reintegration как остаток средневекового иска о возврате противоправно изъятого имущества предоставляется против насильственного лишения владения независимо от того, происходит ли оно через завладение участком либо через его повреждение или изменение. Решающим здесь во всех случаях является насильственный характер вмешательства. Если его нет, то применима только общая complainte. Судебное решение по action en reintegration направляется на восстановление прежнего состояния и на устранение нарушающего состояния. Что же касается отечественного права, то здесь следует сказать о нем особо. В дореволюционном праве <1> институт «посессорной негаторной» защиты, как уже упоминалось в п. 2 настоящей работы, существовал, однако в советском праве <2> его уже не было. В действующем праве «посессорная негаторная защита» также отсутствует, как отсутствует и сам институт посессорной защиты в целом <3>. И это влечет значительные перекосы в правовом регулировании отдельных вопросов «петиторной негаторной» защиты. В частности, вследствие этого наделенным петиторной негаторной защитой становится арендатор (ст. 305 <4> ГК РФ), хотя его право сущностно является обязательственным. При этом он становится наделенным ею даже против собственника, что догматически вряд ли корректно <5>. Но ввиду отсутствия «посессорной негаторной» защиты предоставление арендатору «петиторной негаторной» защиты является, вероятно, просто единственным выходом: иное влекло бы более серьезные последствия. ——————————— <1> К. Анненков (Анненков К. Указ. соч. С. 593 — 594) пишет, что владельческая защита от «нарушений» (а не только против лишения вещи) имелась в российском дореволюционном праве (см. также, в частности, ст. 690 Свода законов Российской империи, которая говорила о том, что «всякое самоуправство по имуществам, хотя бы они состояли и в незаконном владении, строго воспрещается»). <2> См., например: Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 333 — 335 (говорит лишь о защите титульного владения). <3> Можно, правда, предположить, что и наш закон не придерживается концепции предоставления вещной петиторной защиты обязательственных прав, а в ст. 305 ГК РФ речь идет о владельческой защите. Но, думается, такое предположение может содержать в себе сомнение: если бы законодатель осознанно захотел ввести институт владельческой защиты, то, вероятно, он бы сделал это скорее прямо. <4> Этот подход предлагается сейчас изменить (см. проект Федерального закона N 47538-6). <5> См., в частности: Ерохова М. А. Указ. соч. С. 101; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. С. 622 — 623 (автор гл. 17 — Е. А. Суханов); см. также: Латыев А. Н. Указ. соч.; Суханов Е. А., Маттеи У. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 254; обзор точек зрения, существующих в отечественной литературе, см., в частности: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 25 — 29 (сам автор тоже приходит к тому же выводу).

Примечательно, что в правопорядках, где посессорная защита, в том числе «посессорная негаторная», имеется, подход к вопросу получается более сбалансированным: петиторные средства защиты принадлежат лишь собственнику и обладателям иных вещных прав, а тот же самый арендатор имеет посессорные средства защиты либо средства защиты в рамках его обязательственного правоотношения с арендодателем <1>. Такое регулирование, с одной стороны, в достаточной мере <2> обеспечивает защиту прав арендатора и соответствует его экономическим интересам, а с другой стороны, не противоречит основным постулатам гражданского права. ——————————— <1> При этом такой подход является там исторически сложившимся. Из ранних исследований в подтверждение этому см., например: Forster F. Op. cit. S. 255. Хотя и более современные исследователи придерживаются аналогичного подхода (см., например: Muller K. Op. cit. S. 262; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544; Schlechtriem P. Schuldrecht. Besonderer Teil. 6. Aufl. Tubingen, 2003. S. 115; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 361). По швейцарскому праву см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822. <2> Вероятно, больше ему и не нужно: ведь у него нет вещного «права» — зачем ему тогда петиторная защита? Он же его даже обосновать не сможет! А для своих интересов он сможет воспользоваться посессорной защитой (это же аргумент против того, что и собственнику выгодно, чтобы арендатор сам разбирался с третьими лицами: какая собственнику разница, будет ли арендатор это делать при помощи петиторного или посессорного средства, учитывая, что посессорный процесс проще и быстрее?). В комментарии к ГГУ (J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 87) указывается, что в принципе § 862 ГГУ предоставляет практически такую же защиту арендатору, что и § 1004 ГГУ — собственнику.

В то же время проблема, возможно, вызвана также и тем, что в действующем российском законодательстве право арендатора может быть выражено только в рамках договора аренды. Соответствующего содержанию обязательственного права требования арендатора ограниченного вещного права нет, поэтому аренда и наделяется некими вещно-правовыми признаками, в том числе возможностью применения здесь петиторной вещной защиты <1>. ——————————— <1> Ерохова М. А. Указ. соч. С. 101 — 102.

3.4. Соотношение негаторного иска и иска о возмещении вреда. Проблема «безвиновной» негаторной ответственности

3.4.1. Критерий разграничения. Вопрос об отграничении негаторной ответственности от деликтной актуален, по всей видимости, лишь для правопорядков континентального права, поскольку в англо-американском праве институт негаторной защиты отсутствует, а его восполнение как раз осуществляется с использованием деликтного права и процессуального института судебных приказов. Между тем в исследованиях по континентальному праву (правда, по большей части зарубежных) это, пожалуй, самый обсуждаемый вопрос <1>. ——————————— <1> Здесь, правда, возникает также вопрос о разграничении негаторного и деликтного исков и в ином контексте — не в том плане, когда это как-то связано с вещью или вещным правом. Негаторный иск, в частности в Германии, иногда толкуют еще шире — как иск о защите любого абсолютного права, блага или иного защищаемого законом (индивидуального) интереса (см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 49 — 50). Между тем думается, этот вопрос является менее актуальным для освещения классических проблем негаторной защиты. Кроме того, вероятно, он вызван, скорее всего, именно несовершенством регулирования в иных областях частного права. Поэтому, на наш взгляд, для целей настоящей работы целесообразно было бы ограничиться лишь кратким упоминанием о нем.

Так, действительно, учитывая, с одной стороны, широкую негативную формулировку негаторного иска, предполагающую возможность устранения при помощи его любых нарушений, не связанных с лишением владения, а с другой стороны, возможность заявления деликтного иска в связи с повреждением собственности и возмещения причиненного вреда в натуре, возникает вопрос о том, не являются ли эти средства защиты дубликатом друг друга и как в тех или иных ситуациях квалифицировать нарушение, не связанное с лишением владения, — в качестве негаторного или деликтного <1>. ——————————— <1> В частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 52) указывает, что закрепление негаторного иска как иска против любого нарушения, кроме лишения владения, привело к необходимости поиска критерия разделения негаторного и соответствующего деликтного составов. На сложность (и даже на невозможность) такого разграничения указывается и в литературе (см., например, подходы к проблеме, изложенные Х. Армбрюстером (Armbruster Chr. Eigentumsschutz durch den Beseitigungsanspruch nach § 1004 I 1 BGB und durch Deliktsrecht // NJW. 2003. S. 3087 — 3088), Т. Калем (Kahl T. Negatorischer Kern und restitutorisches Beiwerk in der Praxis des Beseitigungsanspruch // Festschrift fur Eduard Picker zum 70. Geburtstag / R. Richardi, J. Wilgelm, T. Lobinger (Hgs.). S. 396), Э. Пикером (Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 18 — 24), Х. П. Вестерманном, К.-Х. Гурски и Д. Айкманном (Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 289)).

1. Согласно господствующему мнению <1>, изложенному в отечественной и зарубежной литературе, различаются негаторный и деликтный иски по тому критерию, что негаторный защищает против длящегося нарушения на будущее время, а деликтный служит устранению последствий уже прекратившегося нарушения. Однако такой подход подвергается обоснованным сомнениям. В частности, в теории есть позиция о том, что нарушение длится до тех пор, пока не устранены его последствия <2>, т. е. устранение нарушения на будущее время невозможно без устранения его последствий. Кроме того, при таком подходе негаторный иск по сути является только иском об устранении угрозы дальнейших нарушений и имеет лишь превентивную функцию, сближаясь с римской cautio de non amplius turbando (гарантией, что ответчик впредь не возобновит своих неправомерных действий) <3>, в то время как считается, что он все же имеет и функцию восстановительную, раз он направлен на устранение нарушения. ——————————— <1> Так его описывают, в частности: Агарков М. М., Братусь С. Н., Генкин Д. М., Серебровский В. И., Шкундин З. И. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. С. 250; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 145; Генкин Д. С. Указ. соч. С. 218 — 219 (хотя его позиция по этому вопросу до конца не ясна, ведь далее — на с. 171 — 174 — он выводит скорее иной критерий разграничения негаторного и деликтного исков: при негаторном нарушении происходит «нарушение правомочий собственника», а при деликтном — нарушение «вещественного состава собственности»); Lettl T. Op. cit. S. 872: Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1546; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 18 — 24; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 118, 144, 146; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 3; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. С. 634 (автор гл. 17 — Е. А. Суханов); Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 288. <2> См., например: Lennartz A. Storungsbeseitigung und Schadensersatz. Rechtachtungsanspruch und Restitutionsanspruch als Grundformen rechtlicher Inanspruchnahme. Frankfurt am Main, 1998. S. 14 — 15 ff. <3> См., в частности: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 408; Girard P. F. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1906. P. 347; Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privatrecht. Wien, 2001. S. 171; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 260 — 261; Капустин М. Н. Институции римского права. М., 1880. С. 184; Luden C. Die Lehre von den Servituten. Gotha, 1837. S. 271 — 273; Mac Chombaich de Colquhoun P. Summary of the Roman Civil Law. Vol. III. L., 1854. P. 345; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1954. P. 375;. 171; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 260 — 261; Капустин М. Н. Институции римского права / Пер. В. В. Карпека. Киев, 1910. С. 256 — 257; Зом Р. Институции. История и система римского права. Ч. 2. Выпуск первый. Общая часть и вещное право / Пер. Н. Кесслер. Сергиев Посад, 1916. С. 299 — 300.

Впрочем, вероятно, именно дилемма о функциях, выполняемых негаторным иском, как раз в значительной степени и породила дискуссию о его соотношении с иском деликтным. Ключевым моментом этой дискуссии являлся вопрос о том, можно ли рассматривать «восстановление прежнего состояния», устраняющее негаторное нарушение, как особый вид возмещения вреда. Именно в результате положительного ответа на этот вопрос было предложено говорить о том, что негаторный иск должен иметь лишь превентивную функцию, поскольку все иное и так охватывается деликтным правом. Так, в классическом римском праве негаторный иск (имевший восстановительную функцию <1>) и иск о возмещении вреда были строго разделены: посредством иска о возмещении вреда, если он заявлялся наряду с негаторным, компенсировались лишь те невыгоды, которые понес собственник в связи с процессом, или, к примеру, убытки за то, что утверждение ответчиком сервитута или иного сходного права сорвало запланированную продажу участка <2>. ——————————— <1> Это видно, в частности, уже в том, что результатом процесса было либо устранение нарушения, либо денежная кондемнация в пользу выигравшей стороны. <2> Подробнее со ссылками на источники см., например: Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. Berlin, 1884. S. 616; Hochloch G. Op. cit. S. 32.

Смешение их произошло в литературе XIX в., где со ссылкой на те же источники стал встречаться взгляд о том, что негаторный иск направлен на возмещение вреда, возникшего до предъявления иска <1>. Эта позиция была воспринята судебной практикой некоторых областей, так что сфера применения негаторного иска в общем праве, а также в партикулярном праве иногда сводилась к возмещению вреда. Видимо, тот же подход был положен и в основу концепции, воплощенной в предварительном проекте ГГУ, где негаторный иск обозначался только как иск о признании свободы собственности от ограничений (и, соответственно, о прекращении имеющегося нарушения «на будущее время» — перспективно) и при этом обсуждалась идея о том, что иск об устранении нарушения (restituere, т. е. иск о ретроактивном прекращении нарушения) является видом иска о возмещении вреда, поэтому такого рода требование не может быть квалифицировано как вещное негаторное <2>. ——————————— <1> Хотя похоже, что единой точки зрения на этот счет все же не было: действительно, к примеру, Г. Бирер (Bierer H. Handbuch desgesamten, in Wurttemberg geltenden Privatrechts. Bd. 1. Stuttgart, 1862. S. 349) писал о том, что негаторный иск направлен на признание права собственности истца, возмещение причиненного вреда и предупреждение дальнейших нарушений, но в то же время есть исследования, демонстрирующие, вероятно, и иной подход (см., например: Buchka G. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des gemeinen Rechts. Berlin, 1898. S. 212 (пишет, что можно требовать и устранения нарушения, и возмещения вреда); Leske F. Op. cit. S. 443 (также пишет о том, что возмещение вреда может быть наряду с негаторным иском); Baron J. Pandekten. 9. verm. Aufl. Leipzig, 1896. S. 284 (то же самое)). <2> «Связанность восстановлением прежнего состояния… это только особый вид возмещения вреда, при котором прежнее состояние имущества устанавливается не посредством уплаты денежной суммы, а посредством восстановления прежнего положения вещей» (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 36) (см. также: Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. S. 626).

Между тем такой подход учитывал только одну сторону вопроса. Действительно, в плане характера выполняемых функций как негаторный, так и деликтный иски, безусловно, схожи в своей направленности на восстановление нарушенного положения. Однако при таком толковании и виндикация должна являться деликтным иском, ведь она направлена на возврат вещи, а значит, на восстановление нарушенного положения. Похоже, что направленность на восстановление нарушенного положения является свойством вообще любого средства защиты (ведь защита предполагает существование нарушенного права, которое как раз и требуется устранить) и поэтому она не может служить единственным критерием для их разграничения. При таких обстоятельствах предположение о том, что определенные средства защиты можно отграничить друг от друга по тому основанию, что одно из них направлено на восстановление нарушенного положения, а другое — нет, это просто уход от поиска действительного критерия их разграничения. Примечательно, что затем и первая комиссия изменила этот подход, взяв за основу позицию Б. Виндшейда о том, что негаторное притязание является по своей сути равным виндикационному и отличается от него лишь видом нарушения права собственности, обеспечивая устранение любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью <1>. ——————————— <1> Hochloch G. Op. cit. S. 37 — 38; Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. S. 627. При этом негаторный иск был сформулирован ею как двойной: с одной стороны, он представлял собой притязание на устранение длящегося нарушения (Beseitigungsanspruch), но с другой — притязание на несовершение дальнейших правонарушений (Unterlassungsanspruch), а при таком понимании его первая часть (Beseitigungsanspruch) уже никак не могла толковаться как имеющая лишь превентивное значение, ведь эту функцию выполняла вторая часть (Unterlassungsanspruch); иное означало бы просто лишенное логики дублирование материала. Кроме того, в проекте было специально указано, что обязанность устранить нарушение по негаторному иску отличается от обязанности устранить деликтное нарушение, однако критерий назван не был, что, вероятно, и породило дальнейшие дискуссии на этот счет (Ibidem).

2. Более аккуратной концепцией, предложенной в литературе, является разграничение негаторного и деликтного исков по критерию направленности на устранение последствий нарушения или на устранение его источника <1> (или — как новая вариация этой концепции — не только устранение источника нарушения, но и восстановление возможности пользования (Wiederbenutzbarkeitstheorie)). В то же время встречаются случаи, когда последствия одного нарушения являются источником других нарушений права собственности <2> (например, если на участок был сброшен мусор, содержащий какие-либо химикаты, которые заражают почву и тем самым являются источником дальнейшего нарушения права собственности, либо мусор, который портит вид). В этом случае устранение последствий одного нарушения будет одновременно означать и устранение источника других нарушений, т. е. деликтный иск для одного нарушения будет одновременно негаторным для других нарушений права собственности <3>. ——————————— <1> Так, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 38 — 39, 53 — 54) выводит такой критерий из материалов первой комиссии по разработке ГГУ, указывая далее (Ibid. S. 46, 54 — 59), что его восприняла и ранняя практика Имперского суда; правда, затем (Ibid. S. 63) он пишет о том, что такое разграничение получилось неудачным и в дальнейшем оно будет зависеть лишь от усмотрения судьи. Об этом подходе см. также: Baur F. Op. cit. S. 141; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 139; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 103 — 108; Schulze R. Op. cit. S. 1413 — 1414; Wellenhofer M. Verschuldensunabhangige Haftung im Nachbarrecht // Gedachtnisschriftfur Manfred Wolf / J. Dammann, W. Grunsky, T. Pfeiffer. Munchen, 2011. S. 325 — 326; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 366, 375; Wenzel J. Der Storer und seine verschuldensunabhangige Haftungim Nachbarrecht // NJW. 2005. S. 243; Armbruster C. Op. cit. S. 3088; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 373. <2> Попытки обосновать эту сложность при помощи теории actus contrarius или посредством новой теории «восстановления возможности пользования», на наш взгляд, проясняют проблему лишь отчасти. <3> Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 57 — 58) пишет, что судебная практика здесь «неуверенная». Из дел Верховного суда Германии можно для примера привести казус, когда лежащие в речном русле обломки подорванного моста создают препятствия для судоходства (устранение этого нарушения — того, что суда не могут свободно ходить, — предполагает устранение вредоносных последствий совершения иных действий). Как негаторное нарушение квалифицировалось также и складывание разного рода мусора на чужой участок, наличие которого является самостоятельным (т. е. помимо того, что его сложили) источником нарушения (запах, вид и пр.). Но судебная практика здесь не была последовательной еще и в том плане, что в ней также встречалось и совершенно иное направление (об ошибочности которого речь уже шла выше) — что негаторный иск должен быть направлен только против устранения нарушения на будущее время и что поэтому удовлетворение негаторного иска предполагает лишь совершение действий, направленных на предотвращение дальнейших нарушений. С таким и же сложностями, но уже в рамках деликтного права сталкивались и французские суды (см.: Hochloch G. Op. cit. S. 111).

Кроме того, как в этом, так и в первом подходе остается неясным, почему поиски критерия разграничения вещного негаторного и деликтного исков не опираются на специфику защиты вещных или личных прав <1>, а находятся в какой-то иной плоскости (ведь так — опять же — и виндикация, вероятно, должна являться деликтным иском, ведь, по сути, здесь происходит устранение последствий нарушения, т. е. последствий того, что ответчик, например, забрал вещь у истца и не отдает). ——————————— <1> На это справедливо указывается также в: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 138 — 139.

3. В силу всего этого наиболее обоснованным нам представляется иной подход к разграничению этих исков, также встречающийся в литературе, но гораздо реже. Этот подход встречается в разном терминологическом описании <1>, но его основу, думается, можно показать так: акцент при разграничении негаторного и деликтного исков нужно делать на том, что в первом случае защита предоставляется именно от нарушения права собственности на вещь, а во втором — от повреждения самой вещи; в первом случае поведение лица может быть истолковано как неправомерное присвоение себе какого-то права на вещь (речь идет об узурпации права, поэтому было бы странным увязывать ее с вопросом вины нарушителя), а во втором — только как нарушение субстанции вещи. ——————————— <1> Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 49 — 54; Idem. Der «dingliche» Anspruch. Также по сути на этот же критерий указывают: Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. 2. Aufl. S. 627; Idem. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 4 — 11, 17. О подходе см. также: Armbruster C. Op. cit. S. 3088; Baur F. Op. cit. S. 123; Kahl T. Op. cit. S. 391; Wellenhofer M. Op. cit. S. 326; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 288. В отечественной литературе его описание встречается реже (см., например: Генкин Д. С. Указ. соч. С. 171 — 174; Ерохова М. А. Указ. соч. С. 99; Суханов Е. А., Маттеи У. Указ. соч. С. 272 — 273.

В зарубежной литературе его основным сторонником (и автором наиболее популярных исследований по проблемам негаторного иска) является Э. Пикер. Он пишет об особой роли, которую играют вещные притязания, — о выполнении ими «функции упорядочения», которая в целом присуща вещному праву и отличает его от права обязательственного. Они устраняют противоречие между правовой позицией и позицией фактической, прекращая фактическую узурпацию правомочий, принадлежащих собственнику. Этим они сущностно отличаются от деликтных требований, которые направлены лишь на возмещение причиненного вреда. Опирается при этом автор на опыт исторического и сравнительно-правового анализа <1>. ——————————— <1> При этом, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 62 — 63) указывает, что есть и иные позиции. Но из всех них и сам автор выделяет концепцию Э. Пикера как наиболее обоснованную (об иных теориях см. также: Kahl T. Op. cit. S. 392). Применительно к французскому праву также, по всей видимости, актуален именно такой подход (поскольку негаторный иск там существует по римской модели, т. е. как иск против сервитута и иного сходного права, то он, видимо, как раз и направляется против узурпации правовой позиции, а не повреждения субстанции самой вещи).