!!Экзамен зачет 2023 год / Негаторный иск в исторической и сравнительно

В этих условиях опыт анализа римской конструкции негаторного иска и изменившийся социально-экономический уклад как раз и породили ту конструкцию негаторной защиты, которая охватывала все нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью (в том числе и их новые виды, связанные с ограничением возможности распоряжения вещью <1>). Негативная формулировка избавляла от необходимости перечислять все составы нарушений, которые подпадали бы под сферу применения негаторного иска, максимально соответствуя цели создания беспробельной защиты <2>. ——————————— <1> Из более ранних рассуждений это, пожалуй, позиция Г. Хуго (Hugo G. Lehrbuch der Pandecten. 3. Aufl. Berlin, 1805), изложенная в его учебнике пандект (о ней см.: Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. S. 305) (см. также: Hugo G. Lehrbuch eines civilistichen Cursus. Bd. IV: Lehrbuch des heutigen romischen Rechts. Berlin, 1820. S. 270). Из более поздних рассуждений см. литературу по пандектам и по местному праву, например: Forster F. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts auf der Grundlage desgemeinen deutschen Rechts. 3. Aufl. Bd. 3. Berlin, 1874. S. 253 — 254 («Основанием для предъявления негаторного иска является вмешательство в право собственности — factum turbativum. В качестве такового может выступать любое намеренно предпринятое вмешательство, которое обладает признаками обременения в отношении употребления, пользования, распоряжения… Сюда относятся также чрезмерные воздействия со стороны участка соседа, случаи нарушения прав по соседству, Realrechte и Reallasten немецкого происхождения, утверждение вещного запрета отчуждения, преимущественного права покупки и права преимущественного приобретения недвижимости… Ипотека, без сомнений, обременяет положение собственника: она препятствует дальнейшему закладыванию вещи, и негаторный иск может быть предъявлен, чтобы устранить это обременение»); см. также: Hermann O. Das Reichsgrundbuchrecht und die Preussischen Ausfuhrungs — und Erganzungsbestimmungen. 2. Aufl. Berlin, 1990. S. 352; Leske F. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des Preussischen Allgemeinen Landrechts. Bd. 1. Berlin, 1900. S. 441 — 442; Wachter K. G. Pandekten. Bd. 2. Leipzig, 1880. S. 190; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. Dusseldorf, 1870. S. 546 — 547. <2> Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 66 — 67; отчасти см.: Herrmann E. Der Storer nach § 1004 BGB. Berlin, 1987. S. 144.

Такое понимание института негаторной защиты, однако, как уже упоминалось, сложилось все-таки не везде: в частности, французское право, австрийское законодательство и даже один из проектов ГГУ (предварительный проект ГГУ) отразили прежний подход к негаторному иску как к средству защиты против сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь. Отражение такой концепции негаторной защиты во французском праве связано, в частности, с более ранним и более чистым восприятием там понятийно-категориального аппарата и систематики римского права (когда готовился и принимался ФГК и затем на его основе начала формироваться соответствующая практика, широкое обозначение негаторной защиты еще не было особо распространено даже в немецкой пандектной литературе), а отражение ее в австрийском, итальянском законодательстве и предварительном проекте ГГУ — с общим направлением разработки текстов этих законодательных актов, проявлявшимся в формальном копировании подходов римского права не только в этом, но и в иных вопросах (при этом как сегодняшняя австрийская и итальянская судебная практика, так и принятая в итоге редакция ГГУ уже отошли от данного понимания). Таким образом, чуть более подробное изучение предпосылок появления и дальнейшего развития концепций негаторной защиты дает основания полагать, что выбор между пониманием негаторного иска как средства защиты только против присвоения сервитута или иного права воздействовать на вещь либо его пониманием как средства защиты против любого нарушения права собственности, за исключением лишения владения вещью, по всей видимости, является не более чем просто оказанием предпочтения в отношении той формулировки определения рассматриваемого института, которая удобна для конкретного правопорядка в конкретный исторический период. Это предположение позволяет сделать вывод о том, что конкретная сфера применения негаторного иска, от точного установления которой зависит решение вопроса о правовой квалификации ряда средств защиты, должна определяться не исходя из формальных рассуждений о применении негаторной защиты в отдельно взятом правопорядке в отдельно взятый исторический период (например, в римском праве), а с учетом опыта развития института негаторной защиты в целом. 3.1.3. Сфера применения негаторной защиты в современном отечественном праве. Современное российское законодательное понимание института негаторной защиты соответствует тем взглядам, которые сложились в ходе его исторического развития в рамках германского направления континентального права, и определяет сферу применения негаторного иска посредством отграничения от сферы применения виндикационного иска. Негаторный иск, в соответствии с этим пониманием, является средством защиты против любых нарушений права собственности, которые не связаны с лишением владения вещью. В этом плане та спорная категория нарушений, которые состоят в ограничении возможностей собственника по распоряжению вещью, применительно к российскому правопорядку относится к сфере применения негаторного иска (в частности, иски об оспаривании записи в поземельной книге (реестре) <1>, об исключении имущества из описи <2>). Однако касаемо указанных примеров необходимо учитывать также следующее (иначе вывод об их негаторной природе будет неполноценным). ——————————— <1> См., например: Baur F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. Munchen, 2009. S. 148; Medicus D., Petersen J. Burgerliches Recht. 23. Aufl. Munchen, 2011. S. 210; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 93; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. Munchen, 2006. § 1004. Rn. 64, а также цитированную выше литературу XVIII — XIX вв. и Постановления Президиума ВАС РФ от 2 июня 2009 г. N 2147/09, от 27 июля 2011 г. N 1457/11, п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153. <2> Краткий обзор точек зрения см., например: Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч.; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 41 — 42, 66 — 84; Stein F., Jonas M. Kommentar zur Zivilprozessordnung: In 10 Bde. 22. Aufl. Bd. 1: Einleitung. § 1 — 40. Tubingen, 2002. S. 650. О негаторной природе данного требования см., например: Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht; см. также: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 148; Medicus D., Petersen J. Op. cit. S. 210; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. Munchen, 2009. § 1004. Rn. 12; Schmidt K. Drittwiderschpruchsklage und Freigabeanspruch // Festschrift fur Eduard Picker zum 70. Geburtstag / R. Richardi, J. Wilgelm, T. Lobinger (Hgs.). Tubingen, 2010. S. 727 — 742.

1. В вопросе о правовой квалификации иска о корректировке реестра в качестве негаторного помимо спора о том, должен ли негаторный иск устранять лишь фактические воздействия, имеют значение, в частности, еще две детали: 1) существует мнение <1>, что при неправильной записи в реестре отсутствует само право, а негаторный иск направлен на защиту права. Эта позиция по большей части основана на неверном понимании типов регистрационных систем <2>. По сути эта концепция сводится к тому, что запись в реестре является единственным доказательством зарегистрированного права, которое не может быть опровергнуто. Однако ни один правопорядок (за исключением, пожалуй, только тех, где действует система Торренса), в том числе и российский (абз. 2 п. 6 ст. 8.1 ГК РФ), не допускает этого. Кроме того, неверная запись в реестре может не всегда воплощаться в регистрации несобственника в качестве собственника: она может, например, выражаться и в регистрации несуществующего обременения на вещь; ——————————— <1> Эту позицию описывает, например, Т. П. Подшивалов (см.: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 69). Кроме того, она встречалась и в судебной практике (см.: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч. (авторы показывают ее необоснованность); см. также: Слесарев В. Л., Якимов А. А. Актуальные вопросы виндикации недвижимости // Закон. 2007. N 9 (СПС «КонсультантПлюс»)). При этом также есть и судебная практика, подтверждающая ее несостоятельность (см., в частности, п. 11 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22), п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, Постановление Президиума ВАС РФ от 2 октября 2007 г. N 1916/07 (далее — Постановление Президиума ВАС РФ N 1916/07)). <2> Об этих типах много написано (из русскоязычной литературы см., например: Ельяшевич В. В. Указ. соч.).

2) еще одним моментом, отмечаемым, правда, в немецкой литературе, является иное, чем при удовлетворении негаторного иска, распределение издержек в случае корректировки реестра. Но это воспринимается немецкими авторами просто как исключение из общих положений о негаторной защите и не мешает квалифицировать иск о корректировке реестра в качестве негаторного <1>. ——————————— <1> См., например: Hermann O. Op. cit. S. 352 — 354 (в качестве примера применения негаторной защиты называет иск о корректировке реестра (§ 894 ГГУ); говоря о том, что по общему правилу нарушение устраняется ответчиком и за его счет, он указывает, что в случае негаторной защиты в виде иска о корректировке реестра издержки, однако, несет истец); см. также: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 64.

2. В вопросе о квалификации иска об исключении имущества из описи в качестве негаторного помимо спора о том, должен ли негаторный иск устранять лишь фактические воздействия, обсуждаются еще два побочных (основных) вопроса: 1) вопрос о том, носит ли такое требование частноправовой или публично-правовой характер. Доводы о том, что это требование носит публично-правовой характер, основываются, как правило, либо на том, что закрепляется соответствующий иск в рамках процессуального (т. е. публичного) права, либо на том, что нарушение здесь происходит посредством осуществления публичным органом своих функций <1>. Первый аргумент, думается, несостоятелен в силу того, что местоположение в системе средств защиты с точки зрения той систематики, которую предлагает законодатель, не должно иметь первостепенное значение при определении правовой природы данного средства. Здесь нужно учитывать само содержание требования, а оно, вероятно, все же материально-правовое (неверным включением моего имущества в опись, безусловно, нарушается мое материальное право, потому что тем самым происходит «узурпация моего права собственности» иным лицом). Второй аргумент, думается, тоже спорный, поскольку для правовой квалификации того или иного средства защиты неважно, кем и при каких обстоятельствах совершается нарушение <2>. Примечательно, что, пожалуй, в единственном специально посвященном вопросам иска об исключении имущества из описи исследовании, учитывающем историю его появления и проводящем глубокий сравнительно-правовой анализ его развития, делается вывод о негаторной природе данного требования <3>; ——————————— <1> Краткий обзор точек зрения см., например: Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч.; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 41 — 42, 66 — 84; Stein F., Jonas M. Op. cit. S. 650. <2> Это может быть важно только для вопроса об условиях удовлетворения негаторного иска (в частности, для противоправности нарушения как условия удовлетворения негаторного иска), но не для вопроса о его правовой квалификации. <3> Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht; см. также: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 148; Medicus D., Petersen J. Op. cit. S. 210; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 12; Schmidt K. Op. cit. S. 727 — 742.

2) еще одним аспектом проблематики правовой квалификации исков об исключении имущества из описи является их соотношение с исками о признании. Так, в литературе <1> делается вывод о принадлежности данного иска к самостоятельной категории исков о признании. Между тем само по себе требование об исключении имущества из описи, равно как и требование о корректировке реестра, предполагает не только сам факт признания наличия или отсутствия права, как это происходит в «чистых» исках о признании, но и совершение иных действий: здесь признание права или его отсутствия является лишь одним из элементов требования. Впрочем, выбор концепции здесь зависит во многом от того, какого подхода к искам о признании придерживается автор. ——————————— <1> См., в частности: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М., 2011. С. 619 — 621 (автор гл. 17 — Е. А. Суханов).

Вышеобозначенное понимание негаторного иска как средства защиты против нарушений, не связанных с лишением владения, однако, нельзя трактовать слишком широко и включать в сферу применения негаторного иска абсолютно все возможные нарушения, которые не состоят в лишении владения вещью. В ряде случаев нужно учитывать не только формальное отграничение сферы применения негаторного иска посредством указания на возможность защиты им против любых нарушений, за исключением тех, что составляют сферу применения виндикационного иска, но также и сущностные особенности того средства защиты, в отношении которого возник вопрос о его правовой квалификации. Например, споры в сфере прав по соседству, как правило, не состоят в лишении владения вещью, однако не все из соответствующих исков в этой сфере — даже при том условии, что нарушитель не лишает управомоченное лицо вещи, — могут быть квалифицированы в качестве негаторных (хотя большинство из них все же являются таковыми). Проблема правовой квалификации средств защиты от нарушений, совершаемых в сфере так называемого соседского права, во многом вызвана тем, что они являются некой абстрактной совокупностью нарушений, объединенных лишь сферой <1> (т. е. здесь возможны, например, и чисто деликтные нарушения). С другой стороны, проблема квалификации средств защиты в сфере так называемого соседского права вызвана и спорами относительно правовой природы самих прав по соседству <2>. ——————————— <1> Ferid M. Das franzosische Zivilrecht. Bd. 2. Schuldrecht: Die einzelnen Schuldverhaltnisse. Sachenrecht / Vollig neuarbeitet von Dr. iur. H. J. Sonnenberger. 2. Aufl. Heidelberg, 1986. S. 618 — 620; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearbeitung. Berlin, 2008. S. 1001; Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч. В частности, здесь мыслимы, помимо прочего, и ситуации причинения вреда вещи, которые должны разрешаться в рамках деликтного права. <2> См., например: Ельяшевич В. Б. Право участия частного и его защита. СПб., 1914; Мочульский В. Д. Юридическая природа исков о нарушении права участия частного. Пг., 1916 (автор не относит иски о нарушении права участия частного к вещным). Современное состояние отечественной научной мысли на этот счет см., например: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 113; немецкой: Lettl T. Op. cit. S. 872; Muller K. Sachenrecht. 4. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1997. S. 253; Roth H. Zur Bedeutung des § 906 BGB fur deliktische Schadensersatzanspruche // JuS. 2001. S. 1161; Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. 27. Aufl. Munchen, 2012. S. 362; французской: Ferid M. Op. cit. S. 619; англо-американской: Black’s Law Dictionary. 9th ed. St. Paul, 2009. P. 1171; Gerven W., Lever J., Larouche P. Common Law of Europe Casebooks. Tort Law. Oregon, 2000. P. 204 — 205.

Или, к примеру, иски о признании права либо о признании права отсутствующим <1> — в тех случаях, когда признание права либо признание права отсутствующим является их основной и единственной целью, а не когда элемент признания входит в содержание иных средств защиты: виндикационного, негаторного исков, исков о корректировке поземельной книги (реестра), об исключении имущества из описи. Здесь (учитывая все многочисленные споры на этот счет) ключевой момент, думается, состоит в том, что такие «чистые» иски о признании права или о признании права отсутствующим носят характер лишь неких инструментов, подтверждающих или опровергающих существование права, — материально-правовое исполнительное притязание в виде требования о защите нарушенного права одного лица к другому там отсутствует, в то время как в негаторном иске оно, безусловно, предполагается <2>. Ссылаться здесь на опыт классического римского права, где негаторный иск, как указывалось, главным образом констатировал отсутствие у ответчика сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, думается, нельзя, поскольку, помимо констатации у ответчика сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, истец получал либо исполнение обязанности по устранению нарушения в результате выполнения ответчиком arbitrium, либо присуждение ответчика к уплате ему денежных средств (condemnatio pecuniaria). ——————————— <1> Речь идет о той группе исков о признании, которые имеют установительный, а не преобразовательный характер (подробнее см.: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.). <2> Аналогичный взгляд на иск о признании как направленный лишь на «констатацию» см., например: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 35. Таково же сущностно и господствующее мнение в немецкой доктрине (см., например: Kadel H. Zur Geschichte und Dogmengeschichte der Feststellungsklage nach § 256 der Zivilprozessordnung // Beitrage zum Zivilrecht und Zivilprozess / R. Bruns (Hg.). Heft 17. Grote, 1967. S. 61 (с вариациями в отношении его местоположения в системе материального и процессуального права). Отсюда и срок давности как срок для защиты нарушенного права на такие иски не должен распространяться: здесь, по сути, происходит не восстановление нарушенного права, а лишь констатация наличия права, которое и так существовало до этого, или его отсутствия (см.: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.). Как самостоятельный вид исков иски о признании представлены и в проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.) (СПС «КонсультантПлюс») (далее — проект Федерального закона N 47538-6).

Но, пожалуй, самым ярким примером здесь является необоснованная <1> квалификация столь обсуждаемого (преимущественно в отечественной литературе) иска об истребовании недвижимого имущества из чужого незаконного владения (иными словами, виндикации недвижимости) в качестве негаторного иска. Логика здесь такая: поскольку владение недвижимостью олицетворяется записью в поземельной книге (реестре), то и лишение этого владения осуществляется посредством внесения неправомерной записи в поземельную книгу (реестр), а иск о корректировке поземельной книги (реестра) является негаторным, ведь нарушение права собственности здесь не связано с лишением владения <2>. Неверное, звено в этой цепочке рассуждений состоит лишь в части утверждения невозможности владения недвижимым имуществом иным способом, чем внесение соответствующей записи в поземельную книгу (реестр), однако итоговое решение сказывается и на вопросе правовой квалификации виндикации недвижимости как негаторного иска. ——————————— <1> Возможность именно виндикации недвижимости (или любого поименованного иначе средства возврата владения недвижимой вещью) признается всеми правопорядками, подход которых к проблеме удалось изучить. Так, она возможна в англо-американском праве, а также в германском и романском направлении континентального права. Из такой возможности исходят и большинство отечественных авторов. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья А. М. Эрделевского «О защите права собственности на недвижимое имущество» включена в информационный банк. —————————————————————— <2> О концепциях, способных привести к такому выводу применительно к отечественной литературе, см., в частности: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 32 — 44. О проблеме см. также, в частности: Витрянский В. В. Указ. соч.; Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч.; Скловский К. И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным // Бизнес-адвокат. 2001. N 7 (СПС «КонсультантПлюс»); Слесарев В. Л., Якимов А. А. Указ. соч.; Эрделевский А. М. О защите права собственности на недвижимое имущество // Хозяйство и право. 2007. N 2 (СПС «КонсультантПлюс»). Применительно к так называемому книжному владению об иске против его лишения как об иске о корректировке реестра пишет, в частности, Ф. Виакер (Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Eine Sammlung zivilrechtlicher Beitrage aus den Jahren 1932 bis 1986 (Gottinger rechtswissenschaftliche Studien. Bd. 140). Gottingen, 1988. S. 277 — 284).

3.2. Граница между сферой применения виндикационного и негаторного исков

В тех правопорядках (в том числе в отечественном), где негаторный иск рассматривается в паре с виндикационным, особую актуальность приобретает вопрос о нахождении правильного критерия их разграничения. 3.2.1. Выбор критерия. В литературе и судебной практике (преимущественно отечественной) сложилось устойчивое представление о том, что виндикационный иск — это всегда иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику, а негаторный, — наоборот, владеющего собственника к невладеющему несобственнику <1>. Однако такое понимание соотношения указанных средств защиты влечет не всегда позитивные последствия для сбалансированного решения конкретных ситуаций. ——————————— <1> Брагинский М. И., Дозорцев В. А., Клейн Н. И., Литовкин В. Н., Масевич М. Г., Пергамент А. И., Рахмилович В. А., Садиков О. Н., Ярошенко К. Б. Указ. соч. С. 146; Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 333 — 334; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 35, 46 (но позиция здесь гибкая); п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

Так, зачастую, ссылаясь на то, что истец фактически не владеет вещью, хотя и является ее собственником (например, если он отдал имущество в аренду), суды отказывают в удовлетворении негаторного иска на том основании, что негаторный иск принадлежит только владеющему лицу <1>. Итог чаще всего получается несправедливым: отдав свое имущество в аренду и имея объективный интерес в сохранении его в надлежащем состоянии, собственник лишается права на его негаторную защиту в тех случаях, когда арендатор по каким-то причинам не предъявляет иск (в Германии — владельческий <2>, в России — негаторный) к нарушителю. Кроме того, и сами правонарушения могут иметься такие (в частности, внесение неверной записи в реестр), которые в принципе устранимы лишь при помощи негаторного иска, предъявляемого собственником (в то время как при указанном подходе он лишен негаторной защиты от них, поскольку не владеет). Но этот пример, вероятно, не столь удачен, поскольку здесь, по всей видимости, проблема заключается не только в правильном установлении критерия разграничения виндикационного и негаторного исков, но и в правильном понимании понятия владения, которое может быть как непосредственным, так и опосредованным <3>. Хотя формулировка в статье о негаторном иске «не связанных с лишением владения» должна скорее пониматься именно как «не связанных с лишением непосредственного владения» <4>, аргумент о том, что в случае сдачи имущества в аренду у арендодателя остается опосредованное владение, вряд ли работает <5>. ——————————— <1> Один из таких казусов со схожей мотивировкой суда первой инстанции обсуждается в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 (также см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 5 июня 2012 г. N 360/12 (далее — Постановление Президиума ВАС РФ N 360/12), от 29 мая 2012 г. N 17530/11). <2> Здесь у арендатора нет вещной петиторной защиты (только посессорная, потому что здесь правильно догматически выстроена система защиты прав арендатора, с одной стороны, и система ограниченных вещных прав — с другой (см. далее)). В этой ситуации лишение негаторной защиты собственника по той причине, что непосредственное владение он отдал арендатору, означало бы непредоставление негаторной защиты вообще никому. <3> В российской судебной практике как раз такое направление поддерживается (см., например, п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 («При этом в таких делах обязательно участие как арендатора, так и арендодателя, поскольку если в удовлетворении иска арендодателю будет отказано, арендатор не вправе обратиться с иском о том же предмете и по тем же основаниям к этому же ответчику. Производство по таким делам прекращается на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ» (выделено мной. — К. У.))). О немецкой концепции см., например: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 68 — 80; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Sachenrecht. 8. Aufl. Heidelberg; Munchen; Landsberg; Frechen; Hamburg, 2011. S. 89 — 148; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin; Heidelberg, 2007. S. 49 — 83. <4> В связи с тем, что отечественная концепция негаторной защиты (как и германская) предполагает обозначение негаторного иска посредством отграничения от виндикационного, а в виндикационном иске имеется в виду лишение самой вещи, т. е. «лишение непосредственного владения», то и негаторный иск должен толковаться как требование об устранении нарушений, «не связанных с лишением непосредственного владения». <5> К тому же понятие «опосредованного владения» признается не везде: в отношении французского права о его отсутствии упоминают, например, Г.-Ю. Зонненбергер и К. Д. Классен (Sonnenberger H.-J., Classen C. D. Einfuhrung in das franzosische Recht. 4. Aufl. Frankfurt am Main, 2012. S. 216) (думается, что здесь нужно смотреть именно немецкие исследования по французскому праву: странно было бы искать во французских учебниках по праву описание института, которого там нет). Да и в отечественной литературе разделение владения на «опосредованное» и «непосредственное» встречается не так уж часто и не всегда позитивно оценивается.

Более яркий пример — это вопрос о защите прав обладателя сервитута. Возможность защиты его прав вещно-правовыми способами закреплена, в частности, отечественным законодателем. При этом имеющаяся формулировка соотношения виндикационного и негаторного исков позволяет говорить о том, что любое вещно-правовое средство защиты является видом либо первого, либо второго. Однако если следовать тому подходу, что виндикационный иск — это всегда иск невладеющего лица к владеющему, а негаторный — владеющего лица к невладеющему, то тогда продекларированное вещное средство защиты прав обладателя сервитута отсутствует. Так, очевидно, что, поскольку обладатель сервитута не владеет и в принципе не может владеть в силу специфики принадлежащего ему права, негаторный иск ему не принадлежит. В то же время и виндикационный иск также не может ему принадлежать <1>, потому что как иск владеющего к невладеющему он предполагает возврат владения управомоченному лицу, а поскольку у обладателя сервитута и до этого не было владения (раз он не владеет в силу специфики принадлежащего ему права), то и возврат его невозможен. Ситуация тоже получается странной <2>. ——————————— <1> Опыт римского права, где древнейшие сервитуты защищались виндикационным иском, думается, здесь не может учитываться, поскольку сами сервитуты рассматривались как часть вещи либо могли быть представлены в качестве части вещи. При таком подходе проблема снимается. <2> Упоминаемая иногда в литературе концепция «владения сервитутом» нам кажется не самым лучшим вариантом решения проблемы (учитывая то, что корни концепции «владения сервитутом» весьма сомнительны: похоже, что речь шла лишь о квазивладении сервитутом как res incorporales и лишь для того, чтобы обеспечить возможность передачи сервитута в форме традиции и возможность его защиты интердиктами). Обоснование возможности защиты права обладателя сервитута негаторным иском с помощью понимания сервитута как продолжения господствующей вещи нам также не кажется убедительным. Такое понимание сервитута существовало некоторое время, по утверждению отдельных авторов, в римском праве. Однако, во-первых, вопрос о существовании этой концепции учеными-романистами подвергается большим сомнениям, во-вторых, в тот период, применительно к которому говорили о возможном понимании сервитута как части вещи, права его обладателя защищались не негаторным, а виндикационным иском и, в-третьих, все равно в современном праве законодательно закреплена и господствует в доктрине и судебной практике концепция сервитута как «права на вещь», а не как «части вещи». Подробнее обо всем этом см. п. 1.1 настоящей работы. О проблеме в отечественной литературе см., в частности: Латыев А. Н. Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав // Юрист. 2003. N 4. С. 22 — 27; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 100 — 101 (там же указывается и на иные попытки обоснования вещной защиты прав обладателя сервитута, но одновременно авторами обоснованно показывается их недостаточная убедительность).