!!Экзамен зачет 2023 год / Негаторный иск в исторической и сравнительно

Таким образом, негаторный иск предположительно возник в классическом, а возможно, и в предклассическом праве (D. 43, 27, 2) <1> в связи с выделением ограниченных вещных прав из широкой древнеримской собственности. ——————————— <1> К вопросу о том, идет ли здесь речь об actio in factum из Законов XII таблиц или об actio negatoria, см., в частности: Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63.

1.1.2. Какова же была конструкция негаторной защиты в классическом римском праве? Рассматривать этот вопрос, думается, целесообразно по нескольким блокам. Понятие негаторной защиты и ее обозначение. Применительно к классическому периоду римского права можно предложить следующее определение негаторного иска: негаторный иск — это средство защиты от неправомерного присвоения ответчиком сервитута, узуфрукта или сходного права <1>. По поводу наименования данного средства защиты следует сделать две оговорки: ——————————— <1> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Schulz F. Classical Roman Law. P. 374; Girard P. F. Op. cit. P. 334, 346; Pothier P. J. Op. cit. P. 199, 203, 341. Из работ исследователей, специально изучавших историю негаторной защиты, см.: Hochloch G. Op. cit. S. 21 — 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Idem. Der «dingliche» Anspruch.

1) в тех фрагментах Институций Гая, Институций Юстиниана и Дигест Юстиниана, где говорится об отрицательном (негаторном) иске, используются два термина: «negatoria» (D. 8, 5, 2; D. 8, 5, 4, 2) и «negativa» (Gai., 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7, 6, 5). Несмотря на терминологическую разницу, вероятно, все же здесь речь идет об одном и том же средстве защиты <1>; ——————————— <1> Ф. М. Дыдынский в качестве одного из значений термина «negare» указывает «отрицать» и пишет, что отсюда произошел термин «actio negatoria s. negativa» (Дыдынский Ф. М. Указ. соч.). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437) также одинаково причисляет эти отрывки, где используется и то, и другое наименование, к негаторным искам. Как синонимы они рассматриваются и в «Black’s Law Dictionary» (9th ed. St. Paul, 2009. P. 31). См. также: Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 8: Статьи и указатели. М., 2006. С. 212; Schulz F. Classical Roman Law. P. 367, 374 — 375. Ч. Санфилиппо (Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 181) полагает, что «когда речь шла о том, чтобы отрицать чужие права с негативным содержанием (например, servitus altius non tollendi («сервитут невозведения выше»), intentio выражалась в противоположном утверждении (истец, к примеру, утверждал, что у него имеется по отношению к противнику ius altius tollendi). Чтобы охватить также и этот случай, иски negativae называли поэтому еще и «negatoriae».

2) называлось ли данное средство защиты уже в классический период именно негаторным иском или такое наименование появилось в результате работы Юстиниана в постклассический период, точно не ясно. М. Казер <1> в своем двухтомном курсе римского права пишет, что «традиционное общее название для этих исков — «actio negatoria» — хотя предположительно и существовало в классический период, но, вероятно, еще не являлось техническим» <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437. <2> Так же и в другой, более поздней работе М. Казера, продолженной Р. Кнютелем (Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137), указывается, что «общее название для этих исков [т. е. исков, служащих защите против неправомерного присвоения права воздействовать на вещь. — К. У.] — «actio negatoria» («негаторный иск»), — вероятно, уже классическое».

Единый тип иска? Имелся ли уже в классический период единый тип негаторного иска, также точно неизвестно. Отдельные исследователи <1> со ссылками на работы известных романистов предполагают, что появление единого типа негаторного иска во многом являлось постклассическим. В классическом же праве, по их мнению, это была некая совокупность разрозненных средств защиты (возможно, уже называемых негаторными), общность которых была лишь формальной — не в силу единства материально-правового требования <2>, лежащего в основе иска, а по наличию негативного оборота в интенции формулы («si paret Numerio Negidio ius non esse… invito Aulo Agerio») <3>. ——————————— <1> См., в частности: Hohloch G. Op. cit. S. 21 — 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62. <2> Это если смотреть современными глазами на проблему и разграничивать в иске материально-правовой и процессуальный аспекты (Дождев Д. В. Указ. соч. С. 170; Kaser M., Hackl K. Das romische Zivilprozessrecht. Munchen, 1997. S. 3 ff.; Schulz F. Classical Roman Law. P. 25; Yiannopoulos A. N. Real Actions in Louisiana and Comparative Law // La. L. Rev. 1965. Vol. 25. P. 591). <3> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 408; Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 33; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Schulz F. Classical Roman Law. P. 374; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 181; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 594.

В современной литературе встречаются три примера таких формул: 1) «Si paret Numerio Negidio ius non esse, eo fundo, quo de agitur, uti frui invito Aulo Agerio neque ea res arbitrio iudicis Aulo Agerio restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolvito» <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое утверждает, что оно имеет в отношении земельного участка узуфрукт. Собственник при помощи данного иска отрицает существование узуфрукта; ——————————— <1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 — 375; Girard P. F. Op. cit. P. 346; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62 и др.

2) «Si paret Numerio Negidio ius non esse per fundum quo de agitur ire agere invito Aulo Agerio neque ea res restituetur etc.» <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое неправомерно утверждает, что имеет право прохода и прогона скота через земельный участок; ——————————— <1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374.

3) «Si paret Numerio Negidio ius non esse aedes suas altius tollere invito Aulo Agerio etc.» <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое утверждает, что оно имеет право возводить здание на своей земле определенной высоты. Посредством данного иска собственник оспаривает это право. ——————————— <1> Ibid. P. 374.

Последний приведенный пример как раз наиболее четко показывает то, что общность исков, именуемых негаторными, обусловливалась именно особенностями формулы (а не самого притязания). Ф. Шульц <1> применительно к данному примеру отмечает, что указанная здесь формула охватывает два различных казуса: ——————————— <1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 — 375; см. также, например: Krans J. Traite des droits d’usufruit d’usage et d’habitation et de leur accroissement entre colegataires en droit romain. Paris, 1869. P. 153; Keller F. L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 290; Vangerow K. A. von. Leitfragen fur Pandekten-Vorlesungen. Drittes Buch: Dingliche Recht. Marburg, 1843. S. 705.

а) когда ответчик утверждает, что имеет servitus altius tollendi <1> в отношении земельного участка истца, а истец это отрицает. В этом казусе негаторный иск — это, как и в предыдущих казусах, иск собственника к лицу, которое утверждает, что имеет сервитут на землю истца; ——————————— <1> Вопрос о том, имелся ли такой сервитут, является спорным (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442; о развитии взглядов в постклассический период см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt). Но для целей настоящей работы подробное исследование данной дискуссии не имеет принципиального значения.

б) когда истец утверждает, что имеет servitus altius non tollendi в отношении земельного участка ответчика, и последний отрицает существование этого сервитута. Это, как пишет автор, очевидно, vindicatio servitutis (средство защиты ограниченных вещных прав, в частности сервитута; позднее стало называться конфессорным иском (actio confessoria)) <1>, но эта vindicatio servitutis является actio negatoria, так как интенция этой формулы негативна. То есть он показывает, что иск, защищавший отрицательный сервитут истца (в данном случае — защищавший его право запрещать ответчику возводить строение выше определенной величины), по сути является иском конфессорным, однако в силу того, что формула иска сформулирована негативно, здесь имеет место негаторный иск, защищающий права собственника и отрицающий право ответчика возводить строение выше определенной величины. ——————————— <1> Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 277; Дождев Д. В. Указ. соч. С. 407 — 408, 419 — 420; Ефимов В. В. Догма римского права. СПб., 1901. С. 362; Girard P. F. Op. cit. P. 377 — 378; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 176 — 177; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 446, 453 (классический период); Idem. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 301 — 302, 305 (постклассический период); Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 143; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Pothier P. J. Op. cit. P. 199, 331; Schulz F. Classical Roman Law. P. 396.

Цель. В литературе отмечается, что цель негаторных исков была двоякой: констатация свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений и установление состояния, соответствующего этой свободе, как если бы нарушение ко времени litis contestatio было устранено <1>. Кроме того, посредством негаторных исков можно было оградиться также и от дальнейшего нарушения своих прав, потребовав от ответчика cautio de non amplius turbando, т. е. обеспечения, что он впредь не возобновит своих неправомерных действий <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 438; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; см. также, в частности: Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 260 — 261; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375. При этом в литературе встречаются утверждения, что право собственности (а иногда пишут и о презумпции ее свободы от ограничений) за истцом презюмировалось (что серьезно упрощало для него процесс по сравнению с виндикационным) (Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 260 — 261; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права / Пер. В. В. Карпека. Киев, 1910. С. 256 — 257). Но точка зрения по вопросам бремени доказывания в негаторном иске исторически менялась. О дискуссии на этот счет см. также, в частности: Demangeat C. Cours elementaire de droit roman. T. 2. Paris, 1866. P. 495 — 496; Girard P. F. Op. cit. P. 347; Luden C. Die Lehre von den Servituten. Gotha, 1837. S. 273 — 279; Namur P. Cours d’institutes et histoire du droit roman. T. 1. Gand, 1864. P. 216; Vangerow K. A. Op. cit. S. 706 — 712. <2> См., в частности: Дождев Д. В. Указ. соч. С. 408; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 260 — 261; Girard P. F. Op. cit. P. 347; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375; Сальковский К. Указ. соч. С. 256 — 257; Зом Р. Институции. История и система римского права. Ч. 2. Выпуск первый. Общая часть и вещное право / Пер. Н. Кесслер. Сергиев Посад, 1916. С. 299 — 300.

С точки зрения процесса обозначенные цели реализовывались следующим образом <1>: ——————————— <1> Genty M. Traite des droits d’usufruit, d’usage et d’habitation d’apres le droit Romain. Paris, 1854. P. 284; Girard P. F. Op. cit. P. 347; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375 — 379; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 594.

— ответчик не был обязан присоединяться к iudicium, иными словами, вступать во вторую стадию римского гражданского процесса классического периода, но, отказавшись сделать это, он терял утверждаемый им сервитут. Здесь может возникнуть вполне логичный вопрос: как ответчик мог потерять сервитут, (и так) не принадлежавший ему ранее? Ф. Шульц пишет, что, по сути, это выглядело как дача cautio de non amplius turbando; — если же ответчик вступил во вторую стадию процесса и судья пришел к выводу, что истец прав, то выносился приказ (arbitrium), как в rei vindicatio, который накладывал на ответчика restituere (здесь — обязанность восстановить нарушенное положение): ответчик должен был восстановить вещь (в случае предполагаемого пользования), реконструировать здание, которое он незаконно возвел, и возместить убытки. Если ответчик не подчинялся приказу (arbitrium), то тогда имела место condemnatio pecuniaria (присуждение ответчика уплатить победителю процесса денежную сумму) <1>. На этом этапе также была возможна дача ответчиком cautio de non amplius turbando <2>. ——————————— <1> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 182. <2> П. Ф. Жирар (Girard P. F. Op. cit. P. 347) пишет, что часто наряду с restituere (или даже без restituere) ответчику предлагалось дать упоминавшуюся выше cautio de non amplius turbando (см. также: Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. Berlin, 1884. S. 616; Moreau de Montalin M. Analyse des Pandectes de Pothier. T. 2. Paris, 1824. P. 437; Namur P. Op. cit. P. 217) (этот вопрос оставлялся на усмотрение судьи).

Отсюда понятно, что фактическое устранение нарушения не являлось основной целью процесса. Оно существовало лишь как возможность «откупиться» от присуждения к уплате денежной суммы в пользу лица, выигравшего процесс. Именно поэтому, учитывая оба варианта развития процесса (либо уплата денег, либо restituere), было бы корректнее говорить, что целью негаторной защиты являлось не фактическое устранение нарушения, а констатация свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений <1> и установление состояния, соответствующего этой свободе (либо посредством уплаты денег, либо посредством осуществления restituere, либо дополнительно посредством дачи cautio de non amplius turbando). ——————————— <1> К. Сальковский (Сальковский К. Указ. соч. С. 256 — 257), к примеру, изначально выделяет одну-единственную цель иска — «признание свободы права собственности от спорных ограничений (которую, между прочим, истец не обязан доказывать) и установление обеспечения на случай дальнейших нарушений». Такой же подход см.: Dernburg H. Pandekten. Bd. l. S. 614 — 615; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 118 и др.

Сфера применения. В литературе указывается, что негаторные иски обеспечивали защиту лишь против определенной «узурпации права» — неправомерного присвоения права на вещь (сервитута или иного сходного права). Не давалось поэтому никакой негаторной защиты против всех чисто фактических воздействий на собственность, если поведение нарушителя не выглядело как неправомерное присвоение права на вещь. Для устранения чисто фактических и вредоносных воздействий собственник мог воспользоваться иными средствами (в частности, interdictum quod vi aut clam, actio aquae pluviae arcendae, operis novi nuntiatio, cautio damni infecti, cautio de non amplius turbando <1>, а также мерами самозащиты (vis privata)) <2>. ——————————— <1> См. подробнее: Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 262; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 145 — 148; Johnston D. Op. cit. P. 71 — 76; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 407 — 409. <2> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 21; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62 — 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 182 — 183.

Таким образом, в классическом римском праве сформировалось некая общая категория средств защиты против неправомерного присвоения сервитута, узуфрукта или сходного права, общность которых была формальной — по наличию негативного элемента в интенции формулы. Фактическое устранение нарушения при этом не являлось основной целью процесса, а существовало лишь как возможность откупиться от денежного присуждения в пользу выигравшей стороны. Сфера применения этих средств защиты была ограничена исключительно случаями защиты против узурпации сервитута или иного сходного права и не затрагивала вопросы защиты против чисто фактических воздействий на собственность. При этом систематически они рассматривались в рамках учения о собственности — при виндикационном иске.

1.2. Негаторная защита в постклассическом римском праве, в праве средневековья и Нового времени до начала XIX в.

1.2.1. Конструкция негаторной защиты в постклассическом римском праве. Рассматривать этот вопрос, думается, также целесообразно по нескольким блокам. Единый тип иска. В постклассическом праве также имелись иски собственника, предназначенные для защиты от несуществующего права воздействовать на вещь <1>. Только теперь они стали представлять собой единый тип иска, закрепленный в качестве такового в законодательном труде Юстиниана <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 297. <2> Herrmann E. Op. cit. S. 1; Hochloch G. Op. cit. S. 23; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 379.

Сфера применения. Сфера применения негаторной защиты была расширена: негаторный иск, ставший теперь единым средством, служил уже не только для защиты против узурпации сервитута или иного сходного права, но также и для защиты от вмешательств в право собственности, которые по крайней мере могли мыслиться (или истолковываться) как осуществление сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь <1>. ——————————— <1> Baron J. Pandekten 9. verm. Aufl. Leipzig, 1896. S. 283; Goschen J. F.L. Vorlesungen uber das gemeine Civilrecht. Bd. 2. Gottingen, 1839. S. 64 — 65; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. Munchen, 2009. § 1004. Rn. 2; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 64; Schmid A. Chr. J. Handbuch des gegenwartig geltenden gemeinen deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1847. S. 370; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. Dusseldorf, 1870. S. 561.

В качестве причин для такого расширения называют догматические и политико-правовые основания. Догматическим основанием являлось то, что фактическое осуществление, например, сервитута (а значит, вероятно, и всего того, что может быть истолковано как осуществление сервитута) создавало у осуществляющего его possessio iuris (quasi-possessio), которая, в свою очередь, защищалась против собственника прогибиторным интердиктом <1>. Политико-правовым основанием являлось намерение законодателя оттеснить меры самозащиты (vis privata), особенно при урегулировании конфликтов в сфере прав по соседству. Так, в результате расширения сферы применения негаторного иска собственник участка в юстиниановом праве мог подавать негаторный иск и против некоторых чисто фактических и чисто вредоносных воздействий. В частности, указывается, что существовала теперь в этом смысле защита от выпуска дыма из сыроваренного заведения в вышележащие здания, защита от сырости из-за разрушенной водопроводной трубы, а также защита от нарушения посредством утолщения построенной на границы стены, посредством наклоненного ветром здания или посредством переходящих (к другому) корней <2>. ——————————— <1> Buckland W. W. Op. cit. P. 260; Hochloch G. Op. cit. S. 23; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63. <2> Hochloch G. Op. cit. S. 23; Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 297; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63.

Цель. В классический период, как указывалось в п. 1.1, основной целью негаторных исков являлись признание свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений и установление состояния, ей соответствующего, но не устранение фактических нарушений. Это было обусловлено тем, что кондемнация в формулярном процессе была денежной, а возможность самого присуждения к устранению фактических нарушений существовала лишь как возможность откупиться от присуждения к уплате денежных средств в пользу выигравшей стороны. Между тем уже в III в. принцип condemnatio pecuniaria начинает нарушаться — и как раз в судебных разбирательствах in rem <1>. В постклассическом процессе в отличие от формулярного стало возможным неденежное присуждение — возврат вещи, совершение определенных действий. Вероятно, эти изменения определенным образом поспособствовали и расширению целей, достигаемых при использовании института негаторной защиты. ——————————— <1> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 223; см. также: Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 609 — 610.

Место в системе. В литературе <1> встречается предположение о том, что в постклассический период негаторный иск стал рассматриваться уже не в рамках учения о собственности — в паре с виндикационным иском, а в сервитутном праве — в паре с конфессорным иском (actio confessoria, или vindicatio servitutis, vindicatio usufructus), ставшим неким целостным техническим понятием, так же как и негаторный иск, предположительно лишь в постклассический <2> период. При этом считалось, что они являются противоположностями <3>: конфессорный иск защищает сервитут (или узуфрукт, понимавшийся теперь <4> как личный сервитут), а негаторный иск его отрицает. В этих же источниках указывается, что данное изменение не повлекло никаких серьезных практических последствий <5>. ——————————— <1> См., в частности: Hochloch G. Op. cit. S. 24; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63 — 64; Idem. Der «dingliche» Anspruch. <2> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 446, 453 (классический период); Idem. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 301 — 302, 305 (постклассический период). <3> См., например: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 301 — 302; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 143; Дождев Д. В. Указ. соч. С. 407 — 408; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 176 — 177; Pothier P. J. Op. cit. P. 331; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 594; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 196 — 197. <4> Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 299. <5> См., например: Hochloch G. Op. cit. S. 25; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 64.

Негаторный иск = конфессорный? В то же время сама постановка вопроса о систематической связи негаторного и конфессорного исков в условиях описанной выше трансформации концепции негаторной защиты в постклассическом праве дает повод задуматься об их соотношении. Этот вопрос широко обсуждался в ранней англо-, франко — и германоязычной литературе, также обсуждается он и в современных работах <1>. ——————————— <1> Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 35 — 36 (хотя авторы, обсуждая данную проблему, отмечают, что данный вопрос не является широко исследованным, анализ литературы приводит к иному выводу (см., в частности: Buckland W. W. Elementary Principles of the Roman Private Law. Cambrige, 1912. P. 371 — 372; Girard P. F. Op. cit. P. 377 — 378; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437 (в ссылке); см. также: Baron J. Op. cit. S. 284; Luden C. Op. cit. S. 267; Vangerow K. A. Op. cit. S. 705; Windscheid B. Op. cit. S. 561 и др.)).

Так, учитывая изменившуюся сферу применения негаторной защиты, с точки зрения материально-правового требования сложно отграничить конфессорный иск, защищающий отрицательный сервитут, от негаторного, отрицающего утверждаемый ответчиком положительный сервитут или иное сходное право воздействовать на вещь: защищая, к примеру, свой отрицательный сервитут s. ne prospectui offendatur (обязанность ответчика не загораживать вид) (конфессорный иск), истец, по сути, отрицает право <1> ответчика загораживать вид (негаторный иск) <2>. И наоборот, сложно отграничить конфессорный иск, защищающий положительный сервитут, от негаторного, отрицающего отрицательный сервитут или иное похожее право: защищая, к примеру, положительный сервитут servitus fumi immitendi («право всылать в атмосферу соседнего участка дым в необычном количестве») <3> (конфессорный иск), истец, по сути, отрицает то, что у него существует обязанность не впускать в атмосферу соседнего участка дым в необычном количестве; иными словами, он отрицает, что у ответчика есть соответствующий отрицательный сервитут или иное сходное право, которое накладывало бы на него такую обязанность (негаторный иск) <4>. Это зеркальное соответствие — особенно в отношении негаторного иска, отрицающего положительный сервитут, и конфессорного иска, защищающего отрицательный сервитут, — дало основание некоторым авторам сделать вывод об их тождественности <5>. ——————————— <1> Здесь не имеет значения, является отрицаемое право именно сервитутом или нет, так как понятие негаторной защиты допускает отрицание негаторным иском как собственно сервитутов, так и иных схожих прав. Кроме того, в постклассический период это понятие, как указывалось в начале данного пункта, еще более расширилось. <2> Отголоски этой проблемы см. также в D. 7, 6, 5 (Кофанов Л. Л. Указ. соч. С. 107 — 108). <3> О нем упоминает, в частности, С. А. Муромцев (Муромцев С. А. Указ. соч. С. 227). <4> Речь идет, очевидно, не обо всех ситуациях. По всей видимости, не все казусы можно описать обеими формулами — какие-то можно описать только одной из них: в частности, вряд ли можно говорить, что, отрицая утверждаемый ответчиком сервитут прохода, истец защищал свой отрицательный сервитут — обязанность ответчика не ходить по земле истца, ведь такого отрицательного сервитута просто не было. <5> Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 35; отчасти также: Buckland W. W. Elementary Principles of the Roman Private Law. P. 371 — 372 («отрицательная форма — это лишь внешний вид: она только маскирует тот факт, что иск является утверждением своего права в той же степени, что и в vindicatio или в actio confessoria»). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437) в сноске указывает на точку зрения, что actio negativa — это любой иск, направленный на установление ius non esse и что это может быть также управомочение из отрицательного сервитута. Отчасти о проблеме см. также: Girard P. F. Op. cit. P. 377 — 378.

Ранее, в классический период, когда процесс проходил по формуле, негаторный и конфессорный иски в подобных случаях, вероятно, разграничивались — главным образом по содержанию их формул <1>: формула негаторного иска <2> имела вид: «si paret Numerio Negidio ius non esse… invito Aulo Agerio»; при защите отрицательного сервитута формула была позитивной: «si paret Aulo Agerio ius esse…» <3>. При этом вопрос о том, что материально-правовое требование могло быть сформулировано и как негаторное, и как конфессорное, думается, вообще не возникал: поскольку в учении об иске в то время строго не выделялись материально-правовой и процессуальный аспекты <4>, то, скорее всего, при решении конкретных казусов вид иска определялся просто исходя из того, какой вид имела формула. ——————————— <1> О позиции см., в частности: Baron J. Op. cit. S. 284; Luden C. Op. cit. S. 267; Vangerow K. A. Op. cit. S. 705; Windscheid B. Op. cit. S. 561 и др. <2> Хотя нельзя не отметить распространенную позицию, что негаторный иск мог иметь и позитивную формулу (иногда эта «позитивная формула негаторного иска» — она же «формула для защиты отрицательного сервитута» — квалифицируется как некий прогибиторный иск — иск о защите «права запрещать…») (см., в частности: Baron J. Op. cit. S. 284, а также литературу, посвященную проблематике защиты servitus altius non tollendi). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437), приводя примеры формул негаторного иска и иска о защите отрицательного сервитута, очевидно, тоже имеет в виду эту позицию. По сути, это отголоски рассуждений о том, что здесь заложено одно материально-правовое требование, которое, однако, можно было сформулировать двояко: либо как отрицание негаторным иском соответствующего права ответчика, либо как защиту права истца запрещать ответчику осуществлять определенные воздействия. Однако, повторимся, вероятно, это именно современная оценка существовавшей в римском праве системы защиты права собственности и ограниченных вещных прав; в самом Риме вид иска предопределялся скорее все же именно содержанием формулы, чем категорией материально-правового требования. <3> Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 33; Hochloch G. Op. cit. S. 25; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Mac Chombaich de Colquhoun P. Summary of the Roman Civil Law. Vol. III. L., 1854. P. 324; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 181. <4> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 170; Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 3 ff.; Mac Chombaich de Colquhoun P. Op. cit. P. 324; Schulz F. Classical Roman Law. P. 25.

Однако сейчас процесс по формуле был упразднен и в силу этого, вероятно, основной критерий разграничения в определенных случаях негаторного и конфессорного исков был утерян <1>. ——————————— <1> Тот факт, что притязание как материально-правовое требование и иск как его процессуальная форма воплощения были разделены лишь позднее Б. Виндшейдом, здесь вряд ли имеет существенное значение: и при отсутствии этого разделения вопрос о разграничении негаторного и конфессорного исков все равно возникает (но не решается так же просто, как в формулярном процессе).

Таким образом, средства защиты от несуществующего права воздействовать на вещь сохранились и в юстиниановом праве, однако теперь они получили законодательное закрепление в качестве единого типа иска. Фактическое устранение нарушения при этом постепенно стало являться уже не просто возможностью откупиться от денежного присуждения в пользу выигравшей стороны, а основной целью процесса. Расширилась и сфера применения негаторного иска: теперь он служил не только для установления свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений, но также и для устранения чисто фактических воздействий, когда поведение воздействующего гипотетически могло быть истолковано как осуществление сервитута и иного сходного права воздействовать на вещь. При этом иногда указывается, что теперь он стал рассматриваться не в систематической связи и не как дополнение к виндикационному иску в рамках учения о собственности, а в сервитутном праве — понятийно в паре с конфессорным иском. 1.2.2. Конструкция негаторной защиты в праве средневековья и Нового времени до начала XIX в. В средневековом и общем праве до начала XIX в. негаторная защита не претерпела существенных изменений: негаторный иск по-прежнему рассматривался <1> в сервитутном праве как противоположность конфессорному, сфера его применения осталась прежней <2>. В то же время в трудах исследователей, непосредственно работавших в XVIII — XIX вв. и описывавших действовавшее тогда право <3>, хотя и в меньших масштабах, но уже встречается и иной подход к вопросу о систематике рассмотрения негаторной защиты: негаторный иск там систематически рассматривается как при анализе ограниченных вещных прав, так и в рамках учения о собственности наряду с виндикационным иском. Такой же подход отражен и известной работе Х. Коинга <4>, посвященной исследованию институтов ius commune. ——————————— <1> См. труды исследователей, создававших либо описывавших научную мысль рассматриваемого периода (включая некоторые исследования середины XIX в.), — и по римскому праву, и непосредственно по праву рассматриваемого периода (см., например: Bonjean L. B. Traite des actiones ou exposition historique de l’organisation judiciaire et de la procedure civile chez les romains. Paris, 1845. P. 119; Ferriere M. C.J. The History of the Roman or Civil Law. L., 1724. P. 39; Genty M. Op. cit. P. 273; Krans J. Op. cit. P. 147; Moreau de Montalin M. Op. cit. P. 220 — 222, 314). Из немецких исследователей, в частности, К. А. Вангеров (Vangerow K. A. Op. cit. S. 568 — 600, 704) рассматривает негаторный иск как средство защиты против неправомерного присвоения сервитута. Причем рассматривает он его в рамках именно сервитутного права — в разделе же про защиту права собственности он упоминает лишь rei vindicatio, Publiciana in rem actio, а также interdictum uti possidetis и utrubi (см. также: Luden C. Op. cit. S. 264; Schmidt E. G. Op. cit. S. 253 — 371; Schweppe A. Das romische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. Bd. 2. Dingliches Recht. Gottingen, 1828. S. 221 — 222). <2> См. об этом, например: Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. Tubingen, 1986. S. 127 (он, правда, пишет, что такое состояние существовало только до середины XVIII в.); Hochloch G. Op. cit. S. 25 — 26; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 2; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 64 — 65; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 1. <3> См., например: Maynz C. Cours de droit romain. T. 1. Paris, 1870. P. 675, 717; Namur P. Op. cit. P. 216, 249; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 90, 107, 118. Сперва же такой подход был высказан в учебнике Г. Гуго (во всяком случае, об этом пишет Э. Пикер (Picker E. Der «dingliche» Anspruch)). <4> Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. 1. Alteres Gemeines Recht (1500 — 1800). Munchen, 1985. S. 174, 294, 298 — 299, 317, 347, 361.