• Пункт 3 ст.428 ГК имеет большое практическое значение. Фактически он расширяет сферу применения предусмотренной в п.2 ст.428 ГК механики защиты от навязывания несправедливых договорных условий и распространяет ее за рамки договоров присоединения. Согласно данному пункту требовать изменения договора в части несправедливых договорных условий можно и тогда, когда договор не является договором присоединения. Достаточно доказать, что а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования, б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей, из-за которого в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий. Если сравнить критерии применения положений п.3 ст.428 ГК с определением договора присоединения, становится очевидным, что основное отличие гипотезы данной нормы от гипотезы п.1 ст.428 ГК о договоре присоединения состоит в отсутствии необходимости доказывать стандартизированность предложенной договорной проформы. Сторона, которая была вынуждена принять предложенный другой стороной проект договора и лишена возможности вести по нему полноценные переговоры, может апеллировать к ст.428 ГК и тогда, когда сам проект разработан специально для этой конкретной сделки и не был стандартизирован.

• Проблемы:

• Непонятно, какие договоры мы относим к договорам присоединения:

• → такие, когда нет никакой возможности иным образом заключить договор?

• → такие, когда присоединение предлагается, но можно и попробовать иначе заключить договор?

• СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА: если нет нормы закона, прямо или косвенно указывающей на то, что конкретный договор заключается по модели присоединения, нет и договора присоединения. Но: это НЕ вытекает из смысла статьи 428 ГК и уж точно НЕ помогает защитить «слабую» сторону в договоре.

• Мнение авторов – как надо трактовать?

• Суть стандартной формы – не то, что в силу позитивного права договор данного типа мог быть заключен сторонами "не иначе как путем присоединения", а то, что условия конкретного спорного договора фактически могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к ним.

• Поэтому договор присоединения – это всякий договор, который был в отдельно взятом случае заключен путем присоединения к стандартным условиям, сформулированным одной из сторон для многократного применения, в ситуации, когда присоединяющаяся сторона в силу ограниченных переговорных возможностей не имела реальных шансов существенно повлиять на содержание выставленных условий.

• И – УРА: в ИП №146 ВАС РФ отказался от позиции, которую мы отвергли, и признал договор потребительского кредита договором присоединения в силу того, что:

• - договор носил типовой характер,

• - его условия были заранее определены банком, с заемщиком не обсуждались и в силу внутренних правил банка изменению по предложению контрагентов не подлежат,

• - из-за чего заемщик был фактически лишен возможности влиять на содержание договоров.

• ТАКИМ ОБРАЗОМ, он решил вопрос о том, что это вопрос факта, а не вопрос права.

• Как соотносятся правовые режимы договора присоединения и публичного договора?

Общее:

1. Цель - защита слабой стороны договора.

2. Оба института регулируют содержание договора - однако публичный лишь в части, запрещая различные условия в отношении одной категории потребителей, если иное не установлено законодательством (п. 2 и п. 5 ст. 426 ГК РФ).

Различное:

1. Субъектный состав. Публичный договор рассчитан на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426 ГК РФ), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов.

   1. Этот критерий не помогает в тех ситуациях, когда субъектный состав договора присоединения характеризуется наличием коммерческой организации и потребителя в качестве присоединяющейся стороны.

2. Механизм реализации правового режима соответствующего договора. Необходимость воли сторон. Ст. 426 ГК РФ (Публичный договор) вступает в действие независимо от воли стороны. В отличие от этого, ст. 428 ГК РФ (Договор присоединения) рассчитана на выступление с соответствующими требованиями стороны, присоединившейся к договору (формуляру).

3. В рамках публичного договора существует возможность согласования сторонами отдельных условий, а условия договора присоединения могут быть приняты только целиком.