2. Скрытая несогласованность
Если стороны полагают, что полностью согласовали свои волеизъявления, хотя в действительности они не договорились об одной или нескольких подлежащих согласованию составных частях волеизъявлений, то речь идет о скрытой несогласованности (versteckter Dissens) <208>. Скрытая несогласованность наличествует в следующих случаях: 1) когда стороны упускают из виду какой-то вопрос, который они изначально намеревались решить в своем договоре <209>; 2) когда они используют объективно многозначное выражение при отсутствии согласованности их внутренней воли к договору (например, если А и Б договариваются, что товар подлежит оплате в сумме, эквивалентной 100 долл., но А имеет в виду американские, а Б - канадские доллары); 3) когда каждая из сторон хотя и выражается однозначно, но по ошибке говорит не то, что хочет сказать, так что другая сторона в принципе не может правильно определить ее внутреннюю волю, и при этом отсутствует внешняя согласованность их волеизъявлений (например, если А заявляет Б: "Продаю за 10 тысяч рублей", желая продать за 100 тыс. руб., а Б понимает волеизъявление А в соответствии с его объективным смыслом и решает совершить выгодную для себя покупку за 10 тыс. руб., однако ошибается и отвечает А: "Согласен купить за 100 тысяч рублей") <210>, <211>.
--------------------------------
<208> Larenz K. Vertrag und Unrecht. Teil 1. S. 75; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 689 - 690; Schwenzer I. Op. cit. S. 179; Kramer E.A. Kommentar zu § 155. S. 1544 - 1545.
<209> При этом безразлично, подразумевали ли они одно и то же решение этого вопроса (см.: Titze H. Die Lehre vom Missverstandnis. Eine zivilrechtliche Untersuchung. Berlin, 1910. S. 439; Leenen D. Op. cit. S. 413).
<210> E.A. Kramer усматривает скрытую несогласованность в случае, когда А в письме предлагает Б к продаже свою вещь и, указывая желаемую покупную цену в 850 марок, по ошибке пишет "580 марок", на что близорукий Б, который вместо "580 марок" прочитал "380 марок", кратко отвечает: "Согласен" (см.: Kramer E.A. Kommentar zu § 155. S. 1548 - 1549). В действительности волеизъявления А и Б являются согласованными по их объективному содержанию. Отсутствие внутренней согласованности здесь нейтрализуется предоставлением каждой стороне заключенного договора права на его оспаривание вследствие заблуждения (см.: Titze H. Op. cit. S. 72, 421).
<211> Но не тогда, когда желающие заключить договор используют однозначное выражение, но каждый из них различимо для другого вкладывает в него какой-то иной смысл. Так, если будущий продавец акций (А) указывает цену 50 тыс. руб., а будущий покупатель (Б), учитывая свои предшествующие отношения с А, понимает, что А тем самым предлагает продать акции по курсу дня, составляющему не менее 50 тыс. руб., и соглашается купить у А акции по цене 50 тыс. руб., что различимо для А означает принятие предложения о продаже по курсу дня, если он не превышает 50 тыс. руб., то при курсе дня в 55 тыс. руб. налицо открытая несогласованность.
Так же как открытая несогласованность, скрытая несогласованность может касаться essentialia или accidentalia negotii. При скрытой несогласованности по объективно существенным составным частям будущих договорных волеизъявлений договор не является заключенным <212>, даже если стороны впоследствии признают отсутствие полной согласованности <213>. При скрытой несогласованности по случайным составным частям договор обычно признается заключенным, потому что стороны, несмотря на несогласованность, считают его заключенным <214> и, стало быть, не придают несогласованным частям значения субъективно существенных частей.
--------------------------------
<212> Скрытая несогласованность отсутствует, если стороны предусмотренного законом возмездного договора помимо прочих существенных условий согласовали условие о цене, но не указали ее размер и он не может быть определен исходя из других условий этого договора. В этом случае применяется восполняющее предписание п. 3 ст. 424 ГК РФ. Полемизируя с теми, кто считает, что без определения размера вознаграждения за оказание услуг или выполнение работ заключающие договор об оказании услуг или договор подряда, в отношении которых действуют схожие с предписанием п. 3 ст. 424 ГК РФ предписания Abs. 2 § 612 и Abs. 2 § 632 BGB, не достигают соглашения по essentialia negotii, D. Gotz говорит: "Это (воззрение) не может быть правильным, так как существенным (для этих договоров) выступает обязанность к предоставлению (вознаграждения). Она непременно должна наличествовать (в договорных волеизъявлениях); какая-то - чаще всего мыслимая... как скрытая - несогласованность (здесь) предотвращается законным регулированием, связанным с данным типом договора" (Gotz D. Op. cit. S. 79 - 80).
<213> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 590.
<214> Ibid. S. 590.