II. Теоретическая конструкция поручительства

4. Длительное время в отечественной литературе по поручительству ведется спор о юридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника. Его можно свести к противостоянию двух точек зрения на конструкцию поручительства.

Первая заключается в том, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя солидаритет на стороне должника в обеспеченном обязательстве. Иными словами, эту идею можно описать так: заключая поручительство, поручитель становится вторым должником и тем самым принимает на себя обязанность сделать то же, к чему обязался сам должник.

Вторая точка зрения основывается на предположении о том, что, заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором. Содержанием данного обязательства является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору все причиненные этим имущественные потери (иногда об этом не совсем точно говорят как об "ответственности за должника").

Несмотря на внешнюю избыточную "академичность" как самого вопроса, так и обоих вариантов его решения, он является очень практическим. По сути, от того, на какой из двух моделей остановится выбор, зависят решения около двух десятков важных практических вопросов - начиная с возможности обеспечения неденежного обязательства и заканчивая последствиями исполнения раздельного сопоручительства. Но об этом ниже.

5. И первая, и вторая концепции имеют равное право на существование; кроме того, обе они, в принципе, могут быть обоснованы нормами действующего закона. Поэтому для выбора одного из этих подходов не обойтись без изучения того, как в различных ситуациях поведет себя конструкция поручительства; сравнение результатов и выявление наиболее удовлетворительных из них и должно предопределять выбор правильной модели поручительства.

А. Модель совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге. Такой подход к пониманию отношений кредитора, поручителя и должника на первый взгляд довольно соблазнителен. Он в первую очередь основывается на идее, что кредитор, не получив исполнения от должника, может обратиться к поручителю и последний обязан исполнить то, к чему обязался, но не исполнил должник. То, что поручитель обязан совершить то, к чему обязался должник, как раз и объясняется тем, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в обеспеченный долг в качестве второго (солидарного) должника. Таким образом, получается довольно стройная вроде бы картина: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику - поручителю и тот исполняет обеспеченное обязательство <1>.

--------------------------------

<1> Такой подход к конструкции поручительства сегодня может быть обнаружен, например, в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

Однако дальнейшее изучение юридической картины отношений "поручитель - кредитор - должник" с точки зрения концепции участия поручителя в обеспеченном долге в качестве должника свидетельствует о том, что логичной схемы не складывается.

Во-первых, возникает проблема, связанная с природой обратного требования поручителя, исполнившего обязательство, к должнику. Если считать, что поручитель, исполняя кредитору, платит за должника (т.е. исполняет то, к чему обязался должник), то обеспеченное обязательство должно считаться прекращенным в результате исполнения. Следовательно, обратное требование поручителя к должнику должно квалифицироваться как регрессное (т.е. новое) требование, основанием которого как раз и является платеж кредитору. Замечу, кстати, что именно такая конструкция предусмотрена в ст. 325 ГК РФ для обратного требования солидарного должника, полностью исполнившего обязательство перед кредитором, в отношении других солидарных должников. В ст. 325 ГК РФ предусмотрено, что регрессное требование к другому должнику может быть предъявлено за вычетом доли, падающей на должника, исполнившего все обязательство. Однако такой подход полностью опровергается как положениями п. 1 ст. 365 ГК РФ (в соответствии с которой к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству (а это вроде бы невозможно, ведь оно прекратилось в результате платежа поручителя!), а также ст. 367 ГК РФ, предусматривающей переход к поручителю, уплатившему кредитору, требования к должнику. Но как, спрашивается, может перейти обязательство должника к поручителю, если поручитель с точки зрения рассматриваемого объяснения конструкции поручительства, уплатив кредитору, прекратил это обязательство?!

Во-вторых, объяснение обратного требования поручителя через регресс неизбежно приведет к тому, что проценты, установленные по обеспеченному обязательству, не могут быть предъявлены должнику за период после платежа поручителя: ведь платеж прекратил это самое обязательство, следовательно, проценты по нему начисляться более не могут. Максимум, на что может претендовать в такой ситуации поручитель, - это получение процентов, исчисленных по ст. 395 ГК РФ <1>. Такой подход также не соответствует положениям ст. 384 ГК РФ, из которой следует, что при суброгации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, т.е. у поручителя должно быть такое же право на получение процентов, как и у кредитора.

--------------------------------

<1> Именно это и предусмотрено п. 18 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ, ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.

В-третьих, все вышесказанное относится и к залогу: уплата поручителем кредитору, влекущая прекращение основного обязательства, должна неизбежно влечь за собой прекращение залога, обеспечивающего основной долг. Это легко объяснить акцессорной природой залога, который просто не может существовать в отсутствие основного обязательства. Однако этот тезис входит в противоречие с текстом ст. 365 ГК РФ, которая прямо предусматривает, что залоговые права кредитора переходят к поручителю. С точки зрения концепции регресса это совершенно необъяснимо.

Все сказанное о залоге в полной мере относится и к иным обеспечительным обязательствам (например, другому поручительству), а также к условию основного обязательства о неустойке.

В-четвертых, обсуждаемая концепция практически делает невозможным обеспечение поручительством иных обязательств, чем денежные. Если считать, что поручитель является содолжником в обеспеченном долге и должен выполнить то, что обязался должник, то, к примеру, по обязательству построить дом, выступить на концерте, перевезти груз поручителем должны быть соответственно профессиональные строитель, артист и перевозчик. Однако вряд ли это соответствует элементарной экономической логике и здравому смыслу.

6. Всех описанных недостатков лишена другая возможная модель поручительства. Переходим к ее разбору.

Б. Поручительство как самостоятельное обязательство поручителя. Заключение между кредитором и поручителем договора поручительства влечет за собой возникновение у поручителя его собственного, самостоятельного обязательства перед кредитором. Именно это обязательство поручителя и является акцессорным (дополнительным) по отношению к обеспеченному долгу.

Долгое время сложным и дискуссионным являлся вопрос о том, в чем же состоит это обязательство поручителя. Здесь возможны два варианта ответа.

Во-первых, содержание обязательства поручителя идентично содержанию обеспеченного обязательства (если должник обязался уплатить деньги, то поручитель должен уплатить аналогичную денежную сумму; если должник принял на себя обязательство выполнить работу, то содержанием обязанности поручителя является выполнение такой же работы и т.п.). Однако совершенно очевидно, что в этом случае поручительство будет удобным и эффективным инструментом для обеспечения только денежных обязательств, так как тяжело представить случаи, когда должник и поручитель обладали бы настолько схожими качествами, что кредитору было бы безразлично, кто выполняет для него работы, оказывает услуги и т.п. Кроме того, такой взгляд на содержание обязанности поручителя делает совершенно невозможным обеспечение обязательств со строго личным характером обязанности должника либо обязательств с отрицательным содержанием.

Во-вторых, содержание поручителя может быть описано как обязанность последнего возместить кредитору в денежном выражении все негативные последствия нарушения должником обеспеченного обязательства. Иногда в литературе или в законе эта обязанность не очень удачно описывается как "обязанность отвечать за исполнение должником обеспеченного обязательства" или как "ответственность поручителя за должника" <1>. Эти термины довольно условны, и их следует понимать именно как обязанность поручителя уплатить кредитору такую денежную сумму, которая будет в себя включать в зависимости от обязательства суммы неотработанных авансов, неуплаченных денежных долгов, суммы неустоек и убытков, начисленных должнику. Уплатив соответствующую денежную сумму, поручитель прекращает свое обязательство перед кредитором надлежащим исполнением.

--------------------------------

<1> Неудачность термина "ответственность поручителя" связана с тем, что последняя предполагает не только наличие правонарушения со стороны должника, но и применение к нему мер гражданско-правовой ответственности (взыскание убытков, неустойки и т.п.). Однако "ответственностью поручителя" охватываются и те случаи, когда должник не привлекается к ответственности за нарушение договора, да и вообще его ответственность перед кредитором не обсуждается вовсе: например, должник не отработал выданный ему аванс, договор был расторгнут кредитором и сумма аванса не возвращена. В этой ситуации поручитель должен уплатить кредитору денежную сумму, составляющую сумму аванса. Разумеется, в описанном казусе ни о какой гражданской ответственности должника и речи не идет.

7. Однако особенностью поручительства является то, что поручитель, исполнивший свое собственное обязательство перед кредитором, приобретает право в отношении должника, но не при помощи конструкции регресса (она была отвергнута по принципиальным соображениям, изложенным выше), а вследствие суброгации, т.е. перехода к нему того требования, которое имелось у кредитора в отношении должника.

Объяснение конструкции поручительства через концепцию суброгации лишено всех тех недостатков, которые присущи концепции регресса.

Во-первых, становится понятно, почему поручитель приобретает право требовать с должника исполнения обязательства в полном объеме - ведь, возместив кредитору его имущественные потери от неисполнения должником обеспеченного обязательства, поручитель прекратил свое собственное обязательство, а не обеспеченное. Последнее перешло к нему, и он в нем является новым кредитором.

Во-вторых, при суброгационном объяснении отношений между кредитором, должником и поручителем последний, вступая в обеспеченное им требование в качестве кредитора, приобретает право требовать с должника уплаты процентов на условиях, установленных этим обязательством.

В-третьих, становится понятно, почему поручитель приобретает не только право требования к должнику, но и право залога, а также права по иным обеспечительным сделкам (неустойке, поручительству и т.п.) - ведь при суброгации (переходе требования, которое было обеспечено поручительством, от кредитора к поручителю) сохраняются все дополнительные права, которые имелись у прежнего кредитора. Они теперь принадлежат новому кредитору - поручителю.

В-четвертых, конструкция самостоятельного обязательства поручителя и суброгационное объяснение природы обратного требования к должнику легко разрешают проблему обеспечения обязательств, предметом которых является совершение действий либо воздержание от совершения действий. Такие обязательства могут быть обеспечены поручительством, потому что поручитель по ним обязывается не к тому, что обязался сделать (не делать) должник, а к возмещению имущественных потерь кредитора. Возместив эти потери, поручитель приобретает те права на возмещение убытков (или возврат авансов), которые имелись у кредитора в отношении должника.

8. Понятно, что второй подход к поручительству будет означать, что оно в экономическом смысле может рассматриваться как купля- продажа требований к должнику, совершенная под условием нарушения обязательства: поручитель как бы обязывается "выкупить" у кредитора его требование к должнику в случае просрочки последнего. Однако такой подход вряд ли является точным: платеж поручителя нельзя рассматривать как "выкуп" требования к должнику хотя бы потому, что сумма долга должника не дисконтируется, а уплачивается полностью. Это не соответствует практике купли-продажи требований, которые будут исполняться в будущем и которые являются просроченными, ведь они всегда продаются с дисконтом. Поэтому если и можно в платеже поручителя увидеть "выкуп" обеспеченного долга, то он должен рассматриваться исключительно как обеспечительная мера, но не как действительная купля-продажа требования.

9. В комментируемом Постановлении ВАС РФ занял второй - основанный на суброгации - подход к конструкции поручительства. Этот подход проявляется, например, в п. 1 Постановления, в котором подчеркивается, что тот факт, что обязательство поручителя исполняется им, как правило, в денежной форме, не препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т.п., "поскольку у кредитора по этим обязательствам при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства) могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п.". Именно в этом пункте ВАС РФ подчеркивает, что обязанность поручителя как раз и заключается в возмещении определенных в денежном выражении имущественных потерь кредитора. Таким образом, в Постановлении признается, что содержанием обязательства поручителя является не исполнение того, к чему обязался должник, а возмещение в денежном выражении потерь кредитора.

10. В п. 4 Постановления описывается характер требования кредитора к поручителю, вытекающего из договора поручительства, до наступления просрочки должника: такое требование хотя и является юридически действительным с момента заключения договора поручительства (при условии наличия основного долга об обеспечении будущих требований см. далее), но до просрочки оно находится в состоянии "подвешенности", т.е. оно не может быть реализовано принудительно или предъявлено к зачету. Однако обязательство, находящееся в таком состоянии, может быть передано другому лицу (с учетом акцессорности следования), обеспечено залогом или другим поручительством, прекращено новацией, прощением долга.

Здесь же решается еще один интересный вопрос теории поручительства - квалификация факта просрочки должника, который открывает возможность кредитора предъявить требование к поручителю. Существует дискуссия относительно того, является ли конструкция поручительства сделкой, совершаемой под отлагательным условием (в качестве которого выступает просрочка должника), либо просрочка является conditio iuris (условием права). Разница заключается в том, что в первом случае условие, под которое ставится сделка, является результатом взаимных договоренностей сторон сделки, а во втором случае оно следует из закона и стороны не должны (или даже не могут) договариваться о нем. По всей видимости, единственное практическое последствие квалификации просрочки как conditio iuris будет заключаться в том, что положения о последствиях недобросовестного воспрепятствования или содействия наступлению условия, содержащиеся в п. 3 ст. 157 ГК РФ, не подлежат применению к отношениям кредитора и поручителя. На это указывается в п. 4 Постановления.

11. Однако, разумеется, сам по себе договор поручительства может быть совершен под условием как отлагательным, так и отменительным. Некоторые примеры такого рода условий приводятся в п. 4 комментируемого Постановления. Так, в числе отлагательных условий, обусловливающих вступление договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ), высшая судебная инстанция называет такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т.п. В качестве отменительного условия (п. 2 ст. 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником (абз. 2 п. 4 Постановления).

Примечательно, что в данном случае ВАС РФ вольно или невольно затронул очень важный вопрос, который сегодня весьма бурно обсуждается в отечественной юридической литературе: возможность установить такое отлагательное или отменительное условие, наступление которого будет хотя бы частично зависеть от воли одной из сторон сделки.

Сама постановка вопроса о том, какое событие может выступать в качестве условия, связана с формулировкой ст. 157 ГК РФ о том, что сделка может быть поставлена под условие наступления обстоятельства, "относительно которого неизвестно, наступит оно или нет". Из этой в целом безобидной фразы суды сделали вывод о том, что условие, наступление которого хотя бы отчасти связано с волей одной из сторон сделки, не соответствует требованиям ст. 157 ГК РФ, так как, по всей видимости, зависимость наступления условия от воли стороны сделки влечет за собой возможность стороны не допустить наступление условия, а следовательно, известность относительно наступления либо ненаступления условия. В связи с этим суды в подавляющем большинстве случаев склонялись к ничтожности подобного рода условий.

Однако проблема зависимости условия в сделке от воли стороны связана, скорее, не с возможностью стороны влиять на наступление либо ненаступление условия (этому, кстати, посвящены нормы п. 3 ст. 157 ГК РФ, защищающие добросовестного участника условной сделки), а с тем, что зависимость условий сделки от воли стороны может резко исказить само существо сделки и порождаемых ею обязательств. Однако это утверждение справедливо лишь для таких условий, которые целиком и полностью находятся во власти одной из сторон условной сделки (так называемые абсолютно потестативные условия). Речь идет о сделках с таким содержанием, как "заплачу, если захочу", т.е. потестативность обнаруживает себя в сфере контроля должника, но не кредитора. Только такие сделки могут быть признаны недопустимыми, так как они нивелируют ценность равного двустороннего обмена, неконтролируемо и без воли кредитора превращая его в дарение.

Однако сегодняшняя судебная практика негативно относится не только к абсолютно потестативным условным сделкам (хотя, честно говоря, они встречаются довольно редко), но и к относительно потестативным условным сделкам, в которых наступление условия зависит не только от действий стороны по сделке, но и в значительной степени от действий третьих лиц. Именно к числу таких относительно потестативных условий относятся те условия, которые ВАС РФ признал вполне допустимыми в договорах поручительства (заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок; изменение состава участников или органов управления общества-поручителя; прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником). Таким образом, можно утверждать, что комментируемое Постановление решает проблему относительно потестативных условий в сделках, допуская совершение сделок под такими отлагательными и отменительными условиями.

12. В п. 11 комментируемого Постановления идея о том, что содержанием поручительства является обязательство поручителя перед кредитором, получает дальнейшее развитие. ВАС РФ признал, что это обязательство, даже находящееся в состоянии подвешенности, в свою очередь может быть обеспечено другими поручительствами, а также залогом и банковской гарантией. Ранее этот вопрос обсуждался Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела. Тогда Суд признал допустимым обеспечение обязательств поручителя по облигациям (обеспечение первого уровня) другим поручительством (обеспечение второго уровня) <1>. Этот подход чрезвычайно важен, так как он опровергает распространенное мнение о невозможности обеспечения обязательства поручителя, основанное на том, что до дефолта должника основное обязательство, обеспечиваемое другим поручительством или залогом, отсутствует и потому обеспечение ничтожно. Однако это мнение ошибочно, так как с точки зрения принятой в комментируемом Постановлении позиции обязательство поручителя, хотя и находящееся до просрочки должника в состоянии подвешенности, возникает в момент заключения договора поручительства (при условии наличия основного долга). Поэтому обеспечение такого обязательства вполне допустимо, а соответствующие договоры залога или поручительства не должны рассматриваться как недействительные сделки.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. N 9951/10.

За неисполнение обязательства поручителя может быть установлена неустойка, которую кредитор может взыскать с поручителя, если тот допустит просрочку и не исполнит договор поручительства надлежащим образом. Однако в силу того, что такая неустойка является самостоятельным долгом поручителя, она не может быть взыскана с должника, в том числе и со ссылкой на нормы о регрессных требованиях.

13. В п. 13 комментируемого Постановления еще раз обращается внимание на различие регрессного и суброгационного подходов к объяснению природы обратного требования поручителя к должнику. Придерживаясь второго подхода, в комментируемом пункте ВАС РФ полностью отвергает возможность применения к отношениям должника и поручителя положений о регрессе.

Следует обратить внимание на то, что в параграфе о поручительстве упоминается один случай, когда поручитель может предъявить к должнику именно регрессное требование. Этот случай описывается в ст. 366 ГК РФ: "Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику". Однако в этом случае законодатель совершенно правильно использует конструкцию регресса. В связи с тем, что должник исполнил обязательство перед кредитором, оно прекратилось надлежащим исполнением; поручитель, уплатив кредитору, не может приобрести требование к должнику в порядке суброгации, так как его просто не существует. И именно поэтому законодатель наделяет поручителя новым требованием к должнику, возникающим у него в рамках регрессных отношений (см. п. 31 комментируемого Постановления).

В п. 13 Постановления обращается внимание также и на то, что суброгация имеет место не только в случае исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, но и в случае, если имел место суррогат исполнения - предоставление поручителем кредитору отступного взамен исполнения обязательства по договору поручительства либо зачет взаимных требований кредитора и поручителя. Интересным является вопрос о том, переходят ли к поручителю, предоставившему отступное, стоимость которого меньше денежного выражения долга поручителя, все требования к должнику либо пропорционально, как, собственно, это предусмотрено в п. 1 ст. 365 ГК РФ. На мой взгляд, эта норма в данном случае подлежит применению к описываемой ситуации только в том случае, если из соглашения кредитора и поручителя об отступном не следует, что предоставление отступного прекратило обязательство поручителя перед кредитором лишь в части.

14. В п. 14 Постановления уточняется, что поручитель, исполнивший обязательство, приобретает права залогодержателя не только по договору залога, заключенному кредитором с должником, но и в случае, если залог был дан третьим лицом.

Этот вопрос некоторое время назад был предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ <1>. В деле, которое было предметом разбирательства в высшей судебной инстанции, залогодатель - третье лицо настаивал на том, что поручитель, уплатив денежную сумму за должника, своими действиями прекратил и обеспеченное обязательство, и залог. Суды согласились с залогодателем, указав, что упоминание в ст. 365 ГК РФ залогового права поручителя, исполнившего обязательство, относится исключительно к залогу, предоставленному самим должником, но не третьим лицом. По всей видимости, суды, разрешив спор в пользу залогодателя, оперировали регрессной концепцией поручительства. Однако Президиум ВАС РФ отверг такое толкование положений ст. 365 ГК РФ и, указав, что, исполняя кредитору, поручитель платит свой собственный долг и получает в порядке суброгации требование к должнику со всем приходящимся на него обеспечением, разрешил спор в пользу залогодержателя.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2007 г. N 12118/06.

Тот факт, что переход требования от кредитора к поручителю осуществляется в силу закона, не означает, что стороны договора поручительства не могут заранее урегулировать объем и порядок перехода этого требования. На одну из таких договоренностей обращается внимание в п. 14 комментируемого Постановления: в договоре поручительства может быть установлено, в частности, что переход требования к поручителю осуществляется без одновременного перехода права залога. По всей видимости, смысл в такой договоренности имеется, в первую очередь, на случай частичного платежа поручителя по долгу, обеспеченному залогом (о проблеме конкуренции обеспеченных залогом требований кредитора и поручителя, частично исполнившего обязательство, см. ниже).

15. Обязательство поручителя, в том числе и в период "подвешенности", не является строго личным и потому переходит к правопреемникам поручителя в порядке универсального правопреемства.

Так, смерть поручителя не прекращает это обязательство, оно входит в состав наследственной массы. Если иное не предусмотрено договором поручительства, в случае смерти поручителя обязанными по договору поручительства являются наследники поручителя, которые отвечают перед кредитором солидарно в пределах стоимости перешедшего к ним наследственного имущества (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). К отношениям наследников поручителя между собой и с кредитором подлежат применению правила ГК РФ о совместно выданном поручительстве (п. 3 ст. 363 ГК РФ). Эта правовая позиция сформулирована в абз. 4 п. 20 Постановления.

Такой же позиции придерживается и Верховный Суд РФ, признавший, что "обязанность поручителя отвечать за исполнение заемщиком обязательств, возникающих из кредитного договора, носит имущественный характер, не обусловлена личностью поручителя и не требует его личного участия. Поэтому такое обязательство смертью должника на основании п. 1 ст. 418 Гражданского кодекса Российской Федерации также не прекращается, а входит в состав наследства (ст. 1112 Гражданского кодекса Российской Федерации) и переходит к его наследникам в порядке универсального правопреемства. Исходя из толкования положений указанных статей в их системной взаимосвязи, в случае смерти поручителя его наследники при условии принятия ими наследства солидарно отвечают перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательств полностью или в части, но каждый из таких наследников отвечает в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества" <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 21 февраля 2012 г. N 44-В11-11.

Более сложным является вопрос о реорганизации поручителя. В связи с тем, что обязательство поручителя находится в зависимости от наступления условия права - просрочки должника, до такой просрочки кредитор не вправе требовать досрочного исполнения от поручителя, в том числе и тогда, когда последний принял решение о реорганизации. Таким образом, положения п. 2 ст. 60 ГК РФ о праве кредитора реорганизуемого юридического лица предъявить требование о досрочном исполнении обязательства, возникшего из договора поручительства, в данной ситуации не подлежат применению. (Разумеется, кредитор вправе предъявить к должнику требование о досрочном исполнении обязательства, которое обеспечено поручительством, в связи с возможным ухудшением обеспечения; если должник не исполнит обязательство, то наступает условие права и кредитор может предъявить требование к поручителю.)

Понятно, что в некоторых случаях реорганизация поручителя может привести к неблагоприятным последствиям для кредитора, и прежде всего в случае несправедливого распределения активов и пассивов реорганизуемого поручителя. Выходом в данной ситуации является возможность привлечь всех лиц, участвовавших или возникших в результате реорганизации поручителя, к солидарной ответственности перед кредитором. Именно это решение, воспроизводящее сформулированную ранее (до внесения масштабных изменений в ст. 60 ГК РФ) известную позицию ВАС РФ по вопросу об ответственности правопреемников юридического лица <1>, сформулировано в п. 22 комментируемого Постановления.

--------------------------------

<1> См. п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".

Такое же правило - о солидарной ответственности всех правопреемников - сформулировано и для случая, когда утвержденный при реорганизации разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника поручителя, вновь созданные в результате реорганизации (продолжающие деятельность) юридические лица отвечают перед кредитором солидарно.

Однако солидарная ответственность правопреемников не во всех случаях может оказаться эффективным инструментом защиты интересов кредитора. Так, в случае присоединения к поручителю - юридическому лицу, чьи обязательства меньше стоимости его имущества, другого юридического лица, чьи обязательства выше стоимости имущества, этот прием не сработает. По всей видимости, в описанном случае кредитору следует предоставить право взыскивать убытки, причиненные такой реорганизацией, с участников юридического лица - поручителя, принявших решение о присоединении, которое повлекло убытки для кредитора. Другой вариант решения этой проблемы - банкротство с раздельным управлением различными элементами конкурсной массы нашему праву, увы, неизвестен.

16. Обязательство поручителя и обеспеченный долг связаны между собой не только акцессорностью первого по отношению к последнему, проявляющейся в специфике возникновения и прекращения обязательства поручителя, определения объема этого обязательства и т.п. Еще одной специфической особенностью обязательства поручителя является характер его связи с основным долгом в смысле условий, при которых требование кредитора к поручителю может быть реализовано принудительно. Речь идет о солидарном и субсидиарном характере обязанности поручителя.

Сами по себе термины "солидарность" и "субсидиарность" обычно используются для описания характера множественности на стороне должника или кредитора в одном обязательстве. При этом если солидарность означает одновременное наличие прав/обязанностей в полном объеме у каждого из участников множественности в обязательстве (и этому понятию противостоит понятие долевой множественности в обязательстве), то субсидиарность означает, скорее, второстепенный (хотя и в полном объеме) характер обязанности второго должника. По всей видимости, именно использование законодателем этих терминов и привело некоторых юристов к мысли о том, что поручитель является солидарным либо субсидиарным содолжником в обеспеченном требовании.

Однако этот подход, как я показал выше, был отвергнут высшей судебной инстанцией в связи с его неприменимостью.

Следовательно, солидарность или субсидиарность обязательства поручителя должна означать что-то иное. По всей видимости, этими терминами законодатель обозначает условия, при которых обязанность (в терминах закона - "ответственность") поручителя перед кредитором вступает в силу.

Солидарный характер обязанности поручителя, который по умолчанию установлен в ГК РФ для любого поручительства (вне зависимости от субъектного состава участников), означает следующее. Если поручитель и основной должник отвечают солидарно, то для предъявления требования к поручителю достаточно одного лишь факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обеспеченного обязательства. При этом кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал какие-либо попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т.п.). Эта правовая позиция сформулирована в абз. 2 п. 35 комментируемого Постановления.

Субсидиарный характер поручительства (о котором сторонам надо отдельно договориться) влечет за собой следующие правовые последствия: для предъявления требования к нему кредитору достаточно доказать, что должник отказался исполнить обязательство, обеспеченное поручительством, либо не ответил в разумный срок на предложение исполнить обязательство (абз. 3 п. 35 комментируемого Постановления).

Учитывая диспозитивный характер норм ГК РФ о характере ответственности поручителя, ВАС РФ пришел к выводу о том, что договором поручительства может быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление требований к поручителю только после наступления определенных обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо только в случае признания должника банкротом). Такой подход позволяет выстраивать гибкую и сбалансированную обеспечительную конструкцию, учитывающую интересы всех ее сторон. Однако такой подход меняет характер поручительства, превращая его в сделку, совершенную под отлагательным условием: к conditio iuris (условию права) стороны добавляют обычное условие, что открывает возможность для применения к отношениям сторон такой сделки положений ст. 157 ГК РФ.