§ 2. Право на исполнение

(статьи 1313 - 1321)

Исполнитель и исполнение

(статьи 1313, 1314)

В соответствии со статьей 1313 ГК исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер.

Таким образом, за исполнителем признается творческий характер его труда, а сам он назван также автором исполнения. Однако творчество исполнителя необходимо отличать от творчества автора исполняемого произведения. Поскольку исполнение - это представление произведения публике, каждое новое исполнение, несмотря на свой творческий характер, не создает нового произведения искусства или литературы, но создает уникальное "исполнительское произведение" - то, что, собственно, и называется исполнением. Особенно тонким является разграничение исполнения и переработки как объекта авторского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1260 ГК переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод или иную переработку другого (оригинального) произведения.

В конце XIX - начале XX в. появились теории, которые рассматривали артиста-исполнителя в качестве субъекта авторского права. Тогда возникли представления об исполнителе как о соавторе произведения или как о переработчике произведения. Указанные теории были подвергнуты обоснованной критике. Специалисты в области авторского права обоснованно утверждали: если бы "новое произведение рождалось из исполнения в результате интерпретации оригинального произведения так же, как в случаях его переработки (адаптация, перевод и т.д.), когда появляются производные произведения, которые, в свою очередь, могли бы стать объектом новой переработки исполнения, что, в свою очередь, открывало бы возможность для новой интерпретации. Этого не происходит, так как интерпретация не создает нового произведения" <1>. Для получения правовой охраны исполнение не должно быть оригинальным или вносить какой-либо творческий элемент, отличающий его от предыдущих интерпретаций.

--------------------------------

<1> Цит. по: Липцик Д. Авторское право и смежные права. Пер. с фр. М., 2002. С. 317.

Подобная критика была воспринята и судебной практикой европейских государств. Известно судебное решение апелляционного суда Парижа от 24 декабря 1940 г., согласно которому "артист-исполнитель не может рассматриваться как творец, а его деятельность не может быть приравнена к творчеству автора" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Таким образом, деятельность исполнителя необходимо отличать от творчества автора, поскольку исполнение не представляет собой создание новых произведений науки, литературы или искусства в том смысле, в котором "произведение" понимается в ГК (ст. 1259) и в Бернской конвенции, не является творческой переработкой подобно производному произведению. Исполнение - это интерпретация, представляющая собой реализацию уже созданного автором произведения. Поэтому, каким бы впечатляющим ни было бы исполнение, оно не может быть в правовом смысле приравнено к произведению. Если признание автором произведения обусловлено творческим характером такового, то творческий труд исполнителя обусловлен признанием авторства исполнения.

Объектом прав исполнителя является исполнение. В процессе подготовки проекта части четвертой ГК вопрос об этом понятии вызвал определенную дискуссию. Дело в том, что в принципе объектом прав исполнителя является скорее не само исполнение как таковое, как процесс, а его результат, то, что объективно существует вовне и благодаря этому может восприниматься другими лицами. Так и было первоначально зафиксировано в проекте. Однако и в этом случае есть исключения: например, присутствуя на концерте, человек скорее воспринимает именно исполнение, а не его результат. Кроме того, переход к новому (и во многом - новому лишь терминологически) пониманию объекта прав исполнителя вызвал сомнения в оправданности такого перехода с точки зрения правоприменения. В связи с этим было принято решение сохранить уже устоявшуюся трактовку объекта прав исполнителя как "исполнения".

Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 1313 ГК исполнителями признаются артисты-исполнители, а также режиссер-постановщик спектакля и дирижер. В то же время спектакль, исполнение музыкального произведения оркестром представляют собой совместное исполнение, права на которое принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей, причем независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (п. 1 ст. 1314 ГК).

Соотношение этих положений находит объяснение в различии объектов прав разных исполнителей. Если объектом совместного исполнения актеров, музыкантов и других исполнителей является каждая конкретная постановка, концерт и т.д., то режиссеры-постановщики и дирижеры имеют объектом своих прав в принципе осуществленную ими постановку. Результаты их труда, как отмечалось в литературе, могут быть использованы без их участия и даже после их смерти, что делает созданную постановку ближе к объектам авторского, нежели смежного права <1>.

--------------------------------

<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2001. С. 336.

Таким образом, объект прав режиссера-постановщика и дирижера более устойчив. Будучи однажды созданным, он в дальнейшем используется и вновь, как правило, не создается. Актер (певец, музыкант), напротив, при каждом исполнении, строго говоря, создает новый объект своих прав, поскольку каждый раз (а не только первый) его деятельность носит творческий характер.

Применительно к совместному исполнению ГК предусматривается еще одно важное правило: руководитель коллектива исполнителей является лицом, уполномоченным законом осуществлять смежные права на совместное исполнение (п. 2 ст. 1314 ГК). Он, таким образом, является законным представителем соисполнителей в их отношениях по использованию совместного исполнения: он вправе заключать договоры об использовании совместного исполнения, совершать иные сделки на этот счет. И только в случае его отсутствия члены коллектива исполнителей осуществляют права на созданное ими исполнение совместно. В пункте 2 статьи 1314 ГК также устанавливается, что соглашением между членами коллектива исполнителей может быть "предусмотрено иное". Таким соглашением может быть изменена презумпция в отношении совместного осуществления прав при отсутствии руководителя коллектива исполнителей, но не положение об осуществлении прав руководителем коллектива исполнителей, которое следует признать императивным.

Остальные положения статьи 1314 ГК о совместном исполнении являются общими с положениями ст. 1258 ГК о произведении, созданном в соавторстве. Исполнитель, так же как и соавтор, не может без достаточных оснований запретить использование совместного исполнения, если оно образует неразрывное целое. Если соглашением не предусмотрено иное, он может по своему усмотрению использовать элемент совместного исполнения, созданный его творческим трудом и имеющий самостоятельное значение.

Доходы от использования совместного исполнения распределяются между членами коллектива исполнителей поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1314 и п. 3 ст. 1229 ГК).

Права исполнителя

(статьи 1315, 1316)

Так же, как это произошло с авторскими правами, система субъективных прав на исполнение претерпела изменение в ГК в сравнении с Законом об авторском праве.

Исполнителю принадлежат как личные неимущественные права, так и имущественное право - исключительное. Кодекс закрепил за исполнителем новое личное неимущественное право - право авторства. Это связано с тем, что исполнитель признается автором исполнения, а значит, является создателем результата интеллектуальной деятельности. Помимо этого, вместо права на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя, в ГК появилось право на неприкосновенность исполнения как право на защиту исполнения от всякого искажения, т.е. от внесения в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения. Это изменение объясняется тем, что нельзя ставить возможность произвольного изменения исполнения другими лицами в зависимость только от нанесения ущерба чести и достоинству исполнителя. В таком случае законные интересы исполнителя нельзя признать в полной мере защищенными. Смысл права на неприкосновенность состоит в невозможности таких изменений (без согласия исполнителя), которые приводят к неправильному пониманию исполнения, даже если такие искажения не связаны с ущербом чести и достоинству исполнителя.

Наконец, ГК закрепил и предусмотренное Законом об авторском праве такое личное неимущественное право, как право на имя. В отличие от Закона об авторском праве ГК не ограничился простым указанием на данное право, но и определил содержание этого права и порядок его реализации в случаях совместного исполнения. С точки зрения содержания право на имя - это право на указание имени или псевдонима исполнителя на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения (например, объявление при сообщении исполнения в эфир). С точки зрения совместного исполнения право на имя реализуется путем указания наименования коллектива исполнителей. Кроме того, в Кодексе учтено, что не всегда способ использования исполнения предполагает возможность указания имени исполнителя. Например, запись исполнения сама по себе как способ использования исполнения не связана с указанием имени исполнителя. В то же время при воспроизведении или распространении записи исполнения имя исполнителя (или его псевдоним) должно быть указано.

Личные неимущественные права не переходят по наследству. В то же время после смерти исполнителя его личные нематериальные блага - авторство, имя и неприкосновенность исполнения подлежат защите, поскольку охраняются бессрочно (п. 1 ст. 1316 ГК).

При этом исполнитель вправе указать в завещании лицо, на которое он хотел бы возложить охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти (абз. 1 п. 2 ст. 1316 ГК). Если такое лицо откажется от этой миссии или в завещании не было определено такое лицо, защита имени и неприкосновенности исполнения осуществляется наследниками исполнителя, а также их правопреемниками.

На случай, если наследники исполнителя и их правопреемники отсутствуют или уклоняются от защиты имени исполнителя и неприкосновенности исполнения, Кодексом предусмотрено иное решение. В такой ситуации защиту нематериальных благ исполнителя могут осуществлять другие заинтересованные лица, круг которых законом не ограничен (абз. 2 п. 2 ст. 1316 ГК). К числу таких лиц могут быть отнесены творческий союз, членом которого был исполнитель, обладатель исключительного права на исполнение, поклонники творчества исполнителя.

Исключительное право на исполнение

(статьи 1317, 1319)

Так же, как и в отношении исключительного авторского права на произведение (ст. 1270 ГК), Кодекс не ограничил способы использования исполнения, закрепив исключительное право исполнителя использовать исполнение любым не запрещенным законом способом (п. 1 ст. 1317). Но несмотря на это, примерный перечень основных способов использования исполнений (п. 2 ст. 1317 ГК) имеет существенное значение.

Необходимо отметить, что ГК расширил перечень способов использования исполнения в сравнении с Законом об авторском праве. При этом расширение носит как количественный, так и качественный характер. Во-первых, перечень дополнен такими способами использования исполнения, как распространение и публичное исполнение записи исполнения (подп. 5 и 8 п. 2 ст. 1317). Во-вторых, значительно полнее в ГК раскрыто содержание таких способов использования исполнения, как сообщение в эфир и воспроизведение записи исполнения (подп. 1 и 4 п. 2 ст. 1317).

Способы использования исполнения, указанные в п. 2 ст. 1317, можно условно разделить на три группы:

- использование непосредственно исполнения (незаписанного исполнения);

- запись исполнения;

- использование записи исполнения.

Данная классификация способов использования исполнения является в известной мере общепринятой: в ст. 6 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. говорится об имущественных правах исполнителей на свои незаписанные исполнения. К ним относятся эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения своих незаписанных исполнений (за исключением случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир), а равно запись своих незаписанных исполнений. Статьи же 7 - 10 Договора ВОИС раскрывают содержание способов использования записи исполнения.

Использование незаписанного исполнения осуществляется посредством сообщения его в эфир или по кабелю (подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1317 ГК).

Традиционно под сообщением в эфир понимается беспроводной способ передачи информации (с помощью электромагнитных волн), при котором исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия, т.е. существует фактическая возможность воспринимать осуществляемое сообщение в эфир с помощью соответствующих технических средств. При этом наличие указанной возможности не означает необходимости восприятия такого сообщения. Поэтому в Кодексе (подп. 1 п. 2 ст. 1317) и говорится, что сообщение в эфир становится доступным независимо от его фактического восприятия публикой.

Таким образом, сообщение в эфир - процесс, состоящий из ряда взаимообусловленных действий: формирования сигнала, передачи его по сети связи и распространения на соответствующей территории ("зона вещания"), где обеспечивается прием такого сообщения публикой.

Сообщение в эфир осуществляется как с наземных станций и по наземным эфирным сетям связи (радиотелевизионные передающие центры, радиорелейные линии), так и с использованием спутников связи <1>. В последнем случае сообщение в эфир усложняется двумя взаимосвязанными действиями, нашедшими отражение в ГК: прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника.

--------------------------------

<1> В соответствии с пунктом "iii" статьи 1 Брюссельской конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. под спутником понимается "любое устройство, находящееся во внеземном пространстве, способное передавать сигналы".

Процесс сообщения в эфир также усложняется при осуществлении ретрансляции. Понятие ретрансляции содержится в подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК. В этой норме установлено, что ретрансляция - это сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации. Таким образом, при ретрансляции одна организация эфирного вещания формирует и передает сигнал другой организации вещания, которая принимает и одновременно распространяет в эфир полученное ею сообщение (причем все это осуществляется с помощью операторов связи).

В отличие от сообщения в эфир сообщение по кабелю представляет собой доведение исполнения до всеобщего сведения с использованием проводных средств вещания - кабеля и т.д. (подп. 2 п. 2 ст. 1317 ГК). Но и при сообщении по кабелю возможна ретрансляция.

Одним из ключевых способов использования исполнения является запись исполнения (подп. 3 п. 2 ст. 1317 ГК).

Во-первых, сама запись признается отдельным способом использования исполнения.

Во-вторых, запись служит основой для осуществления других способов использования произведения: воспроизведения записи исполнения, распространения записи исполнения и пр. Причем запись исполнения является основой способов его использования как с технической точки зрения (как указывается в определении записи исполнения, это такая фиксация звуков, изображения, а также их отображений, которая позволяет осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение), так и с юридической точки зрения (способы использования исполнения, указанные в подп. 4 - 9 п. 2 ст. 1317 ГК, представляют собой использование записанного исполнения).

В-третьих, получение разрешения на осуществление записи может ограничивать права обладателя исключительного права на исполнение в отношении других способов использования. Как указывается в пункте 3 статьи 1317 ГК, исключительное право на исполнение "не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения".

В-четвертых, запись исполнения, а вернее, первая запись исполнения есть не что иное, как изготовление фонограммы (ст. 1322 ГК). Здесь происходит совмещение двух юридических объектов и соответственно двух разных прав в одном материальном объекте. Можно сказать, что записанное исполнение с правовой точки зрения "живет совместно" с фонограммой. Отсюда следует, что способы использования записанного исполнения имманентно связаны с аналогичными способами использования фонограммы <1>.

--------------------------------

<1> В то же время при определении способов использования исполнения нельзя было заменить "запись исполнения" "фонограммой", поскольку в этом случае могла возникнуть иллюзия наличия разных смежных прав (исполнителя и изготовителя фонограмм) на один и тот же объект. Между тем объекты этих смежных прав разные: даже когда речь идет об использовании записи исполнения, исключительное право на исполнение не включает права на фонограмму, поскольку используется не сама запись как таковая, а исполнение, записанное с помощью технических средств.

Так, воспроизведение записи исполнения есть не что иное, как изготовление одного или более экземпляра фонограммы (подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК).

Распространение записи исполнения (подп. 5 п. 2 ст. 1317 ГК) представляет собой отчуждение (и этим отличается от другого способа использования исполнения - проката) оригинала или экземпляров записи, т.е. экземпляров фонограмм как материальных объектов (и этим отличается от других способов "доставки" исполнения - сообщения в эфир, доведения до всеобщего сведения и т.д.). Данный способ использования исполнения отсутствовал в Законе об авторском праве. В отличие от распространения прокат не связан с отчуждением экземпляров записи, а предполагает право пользования экземпляром записи исполнения.

Поскольку сообщать в эфир или по кабелю можно как записанное, так и незаписанное исполнение, в подп. 6 п. 2 ст. 1317 ГК предусматривается в качестве отдельных способов использования сообщение в эфир и сообщение по кабелю записи исполнения, что также связано с соответствующим использованием фонограммы.

Поскольку с технической точки зрения запись исполнения может быть не только сообщена в эфире или по кабелю, в ГК выделяются такие способы ее использования, как публичное исполнение записи исполнения (в городских парках, ресторанах, клубах, кинотеатрах и т.д.) и доведение записи исполнения до всеобщего сведения (путем размещения в сети Интернет).

Гражданский кодекс предусмотрел также и порядок обращения взыскания на исключительное право на исполнение (ст. 1319). Если данное право принадлежит исполнителю, на него не может быть обращено взыскание. Это касается и наследников исполнителя, их наследников, наследников их наследников и т.д. в пределах срока действия исключительного права.

При этом:

1) может быть обращено взыскание на права требования, принадлежащие исполнителю по договорам, связанным с распоряжением исключительным правом на исполнение, в том числе и по договору об отчуждении исключительного права, и как лицензиару по лицензионным договорам;

2) исполнитель имеет преимущественное право на приобретение права использования его исполнения, реализуемого с публичных торгов в целях обращения взыскания на имущество лицензиата.

Если же исключительное право на том или ином основании было передано или перешло от исполнителя либо его наследников к другому лицу, оно может быть предметом взыскания. Причем в этом случае взыскание может быть обращено как на исключительное право (когда должником является правообладатель), так и на право использования исполнения (когда должником является лицензиат).

Срок действия исключительного права на исполнение

(статья 1318)

Срок действия исключительного права на исполнение определяется по правилам ст. 1318 ГК. В соответствии с пунктом 1 этой статьи исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю.

При анализе данного положения следует прежде всего отметить, что срок действия исключительного права на исполнение имеет тенденцию к увеличению.

В Римской конвенции 1961 г. минимальный срок охраны, предоставляемой в соответствии с ней исполнениям, определялся в двадцать лет, начиная с конца года, в котором была осуществлена запись исполнения либо имело место исполнение - для исполнений, не включенных в фонограммы (ст. 14).

А в статье 17 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. срок охраны исполнений определяется как период "по крайней мере" в пятьдесят лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. Пятидесятилетний срок действия исключительного права на исполнение установлен также в ч. 1 ст. 3 Директивы ЕЭС от 29 октября 1993 г. об унификации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав, а также был предусмотрен в прежнем Законе об авторском праве (п. 1 ст. 43).

Гражданский кодекс РФ, признавая творческий характер деятельности исполнителя, пошел в этом отношении еще дальше, установив, что исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет. Таким образом, срок действия исключительного права на исполнение не может быть менее пятидесяти лет, но может быть более - это зависит от продолжительности жизни самого исполнителя. Следовательно, ГК исключил ситуацию, при которой исполнитель, к счастью, жив, а результат его творчества уже не подлежит охране за истечением срока действия исключительного права на исполнение.

Следует также отметить, что Кодексом дан полный перечень фактов, предопределяющих начало течения срока действия исключительного права на исполнение <1>. Например, в упоминавшейся статье 17 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам начало рассматриваемого срока определено с конца года, "в котором исполнение было записано на фонограмму", но ничего не говорится о незаписанных исполнениях. В Законе об авторском праве (п. 1 ст. 43) начало срока действия "прав, предусмотренных... в отношении исполнителя" (за исключением права на имя и права на защиту исполнения или постановки от искажения или иного посягательства) вообще определено с момента "первого исполнения или постановки".

--------------------------------

<1> Точнее, данные факты определяют год, по истечении которого начинается срок действия исключительного права на исполнение, поскольку срок действия исключительного права на исполнение, равно как и срок действия иных исключительных смежных прав, а также исключительного права на произведение, отсчитывается с 1 января соответствующего года.

Исходя из приведенной классификации способов использования исполнения, в Кодексе начало течения срока действия исключительного права на исполнение определено в зависимости от самого факта исполнения, либо записи исполнения, либо сообщения исполнения в эфир или по кабелю. Такой перечень охватывает все возможные случаи возникновения исключительного права на исполнение.

В статье 1318 ГК устанавливается также, что к переходу исключительного права на исполнение по наследству и переходу исполнения в общественное достояние применяются соответственно правила ст. 1283 и 1282 ГК. При этом следует учитывать, что к исполнению не применяются специальные правила в отношении необнародованных произведений, установленные Кодексом (в том числе и в ст. 1282), поскольку им, исходя из понимания исполнения, не предусмотрено право на обнародование исполнения.