4. Форма договора перевода долга

и последствия ее несоблюдения

4.1. Согласно п. 2 ст. 391 ГК "к форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в пунктах 1 и 2 ст. 389 Гражданского кодекса". Эти правила относятся к форме договора уступки требования и, коротко говоря, могут быть сведены к одному: договор перевода долга не может быть совершен в форме, менее строгой, чем та, в которой совершен договор, являющийся основанием возникновения переводимого долга. Соответственно, перевод долга из письменного договора также должен осуществляться на основе письменного договора перевода долга; долга из нотариального договора - соответственно, на основе нотариально заверенного договора перевода долга и т.д.

Следует указать на отсутствие в законодательстве каких-либо специальных предписаний о форме перевода долгов, возникших из устных сделок, а также - юридических фактов, не являющихся сделками. Очевидно, такие сделки могут быть совершены и в устной форме, если иного не будет установлено соглашением сторон (например, предварительным договором). Особо отмечаем, что возможности совершения перевода долга в устной форме более широкие, чем возможности для уступки таким образом требований, ибо подтверждением устного договора перевода долга всегда может стать факт обращения его сторон за согласием к кредитору.

Таким образом, можно заметить, что в вопросе о форме договора перевода долга российское законодательство так же, как и в случае с договором сингулярной сукцессии, придерживается теории зависимости формы договора перевода долга от формы сделки, из которой возник долг <*>.

--------------------------------

<*> Этой же позиции придерживается большинство российских ученых. См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 82; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 221; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 3-е / Отв. ред. С.Н. Братусь и О.Н. Садиков. С. 262; Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд. 2-е / Под общ. ред. В.Д. Карповича. С. 481.

М.М. Агарков высказал мнение о том, что форма договора о переводе долга не должна находиться в зависимости от формы договора, являющегося основанием возникновения переводимого долга. Оно основано на трактовке категории "правопреемство" как процесса передачи прав и обязанностей. С этой точки зрения перевод долга не изменяет содержание обязательства, в которое он входит, а значит, и не изменяет договора, являющегося основанием его возникновения. Акт же, не являющийся изменением договора, не должен зависеть по своей форме от формы этого договора <*>.

--------------------------------

<*> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 27.

С этой позицией трудно согласиться. Рассматривая правопреемство в обязательствах как процесс прекращения одних правоотношений и их замены иными с идентичным содержанием, но другим субъектным составом, мы вынуждены будем придавать договору, прекращающему правоотношения, как минимум ту же форму, что была и у договора, послужившего в свое время основанием их возникновения.

Теории зависимости формы договора перевода долга от формы договора, из которого долг возник, противостоят теории (1) общего правила о форме договоров <*> и (2) письменности <**>. Но если в случае с договором сингулярной сукцессии мы готовы согласиться с выводом о том, что наиболее целесообразной и отвечающей потребностям практики является теория письменности, то в отношении договора перевода долга вопрос этот не столь однозначен.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 27; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 380; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 231 - 232.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<**> См.: Гражданский кодекс Советских Республик: Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. Изд. 2-е. Харьков, 1925. С. 123; Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 268 (а если долг возник из сделки более строгой формы - то теория зависимости).

Главным соображением в пользу приоритета теории письменности формы договора сингулярной сукцессии является то, что исполнение данного договора не имеет никаких внешних проявлений, а следовательно, доказать его заключение иными доказательствами, кроме письменных, почти невозможно. Иное дело с переводом долга: исполнение этого договора (платеж долга новым должником) видно всем и никакому сомнению не подлежит, а то, что платеж был произведен третьим лицом именно как новым должником, может быть доказано согласием кредитора на замену должника. Иначе говоря, допущение заключения договоров перевода долга не только в письменной, но и в устной форме не влечет тех процессуальных проблем, которые возникли бы при аналогичном допущении, сделанном в отношении договора сингулярной сукцессии.

Вопрос о том, какую же из двух оставшихся теорий - общего правила или зависимости - целесообразно избрать для законодательного воплощения и практического применения, нуждается в специальном подробном исследовании. Предпосылкой его должно быть сопоставление данных теорий, сделанное в общем плане, не применяясь только лишь к сделке перевода долга. По результатам такого сопоставления должны быть выявлены факторы, которыми определяется целесообразность использования каждой из этих теорий. Используя свой личный опыт практической деятельности, мы бы рекомендовали сохранить существующее положение вещей, т.е. продолжать руководствоваться теорией зависимости.

Вопрос о последствиях несоблюдения законодательных требований к форме договора о переводе долга в науке не исследован. Те немногие из авторов, которые этот вопрос затрагивают, ограничиваются упрощенным его толкованием в том смысле, что последствия эти суть общие, т.е. для простой письменной - запрет ссылаться на свидетелей, а для нотариальной - недействительность <*>. Мы хотели бы уточнить эти выводы в том смысле, что:

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 3-е / Отв. ред. С.Н. Братусь и О.Н. Садиков. С. 262.

1) Несоблюдение простой письменной формы перевода долгов, возникших из договоров, для которых законом установлена обязательность письменной формы под страхом недействительности, влечет недействительность договоров о переводе соответствующих долгов (п. 2 ст. 162 ГК).

2) Несоблюдение установленного законом правила о необходимости совершения договора перевода долга, возникшего из нотариально удостоверенной сделки, в нотариальной письменной форме, влечет ничтожность договора перевода долга (п. 1 ст. 165 ГК).

3) Несоблюдение в случаях, установленных законом <*>, требования о государственной регистрации сделки также влечет ее недействительность (п. 1 ст. 165 ГК). Договор перевода долга, возникшего из договора, для которого законом установлена обязательность его государственной регистрации под страхом недействительности, также подлежит государственной регистрации под страхом его недействительности, если иное не будет установлено законом (п. 2 ст. 389 ГК), ибо несоблюдение требования о государственной регистрации сделки также влечет ее недействительность (п. 1 ст. 165 ГК).

--------------------------------

<*> Данное положение сформулировано неудачно, ибо допускает двусмысленность его толкования. Норму п. 1 ст. 165 ГК в интересующей нас части можно прочитать так: "Несоблюдение всякого установленного законом (а не иными актами, не соглашением сторон и др.) требования о государственной регистрации сделки влечет ее ничтожность". А можно так: "Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки (в т.ч., и установленного законом) влечет ее ничтожность, но не всегда, а лишь только в случаях, установленных законом". Имея в виду правило п. 3 ст. 433 ГК, а также то, что ГК известны нормы как о сделках, подлежащих государственной регистрации и не содержащих указания на недействительность сделок, совершенных с нарушением этого требования (п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560, п. 3 ст. 574, ст. 584, п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651, п. 2 ст. 658, ч. 3 п. 2 ст. 1028, ч. 2 ст. 1036), так и нормы, содержащие такое указание (п. п. 3 и 4 ст. 339, п. 3 ст. 1017, ч. 4 п. 2 ст. 1028, ч. 2 ст. 1036), мы склоняемся ко второму варианту толкования.

Если же переведен долг из договора, подвергнутого государственной регистрации, но в отношении которого законом не установлено страха его недействительности по мотиву отсутствия государственной регистрации, то такой договор перевода долга без его государственной регистрации не считается заключенным (п. 3 ст. 433 ГК).