Теперь как всё у нас!!!
В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования - так называемого незаключенного договора:
В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор "считается незаключенным": при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК,
или что договор "не считается заключенным" (при несогласовании количества товара в договоре купли-продажи - п. 2 ст. 465 ГК, предмета договора продажи недвижимости - ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды - п. 3 ст. 607 ГК).
В других случаях, когда нет подобных прямых указаний, "незаключенность" договора при несогласовании существенных условий выводится доктриной и судебной практикой логическим путем из позитивно сформулированных установлений - общего правила п. 1 ст. 432 ГК, согласно которому "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора
Практическое применение: Термины, указывающие на "незаключенность" или, напротив, "заключенность" договора, используются в связи с установлением его существенных условий и требования о его государственной регистрации. Общепринято, что в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным. Этой позиции достаточно уверенно придерживается и судебная практика
Но здесь нужно отметить, что отсутствует четкая легальная концепция существенных условий договора. Отсюда проблема: существенными являются в том числе "условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида" (п. 1 ст. 432 ГК), и законодатель иногда называет в качестве необходимых такие условия, согласование которых на самом деле не влияет на заключение договора, так как в том же законе имеются диспозитивные нормы, позволяющие восполнить в этом смысле пробел волеизъявления сторон.
Такой пример даёт Тузов: Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге "должно... содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество". Такая формулировка, взятая в совокупности с приведенными выше положениями п. 1 ст. 432 ГК, может дать основание лишь для одного вывода, а именно, что указанное в ней условие является существенным и без его согласования договор не считается заключенным. Однако на самом деле вопрос о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, уже решен в п. 1 ст. 338 ГК (диспозитивно в отношении залога движимостей и императивно применительно к ипотеке). Поэтому сделку, если нет указания на то, у кого заложенная вещь, нельзя признать несуществующей.
Та же проблема и у наших судов: Президиум ВАС РФ отменяет постановления нижестоящих судов, признающих договоры незаключенными вследствие несогласования в них условий, в самом законе указанных в качестве существенных или необходимых, на том основании, что в действительности эти условия существенными не являются (см., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28 мая и 18 июня 2002 г. N 1663/01, N к1663/01 и N 2327/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9).
Есть ещё странности: Есть предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет ничтожность сделки (п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК).
И тогда получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования.
Ещё интересный момент: « Согласно п. 3 ст. 433 ГК "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом".
И в связи с этим много дискуссий, как административный акт может придать юридическую силу сделке, или что сделка до регистрации является ничтожной и прочее.
Но Тузов определяет точный и простой подход: незарегистрированный договор должен рассматриваться как недействительный в узком смысле, т.е. не производящий, несмотря на отсутствие в нем каких-либо пороков, присущего данному виду договоров правового эффекта вследствие невыполнения одного из внешних условий, необходимых для наступления такового (в рассматриваемом случае - акта государственной регистрации), выступающего, следовательно, еще одним (наряду с самим договором) элементом фактического состава, предусмотренного правовой нормой для возникновения соответствующего договорного обязательства
Вывод Тузова: Положения российского ГК, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как "считается заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным", не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора, которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки.
Мнение В.А Белова по этому вопросу: Отмечая противоречивость положений ГК о последствиях несоблюдения формы договора, но в то же время настаивая на необходимости различать недействительные и незаключенные сделки, В.А. Белов называет недействительным договор, который должен был бы, если исходить из отстаиваемой автором позиции, считаться незаключенным. "Существенными называются условия, без согласования которых договор соответствующего типа НЕЛЬЗЯ СЧИТАТЬ ЗАКЛЮЧЕННЫМ
Суды у нас не лучше законодателя: Российские арбитражные суды, не избежавших подобных противоречий, изобрели неизвестный до того особый иск "о признании договора незаключенным", отличный от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в судебных постановлениях. Суды отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе, на что Президиум ВАС реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований.
(Как понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы, лишь потому, что он якобы не существует? Ведь если бы он не существовал, то о чем бы тогда вообще шел судебный спор?)
Важный практический момент разграничения недействительных и несуществующих сделок:
Судебная практика в основном последовательно проводит доктринальную идею о том, что лишь существующий (заключенный) договор может стать предметом судебной оценки на предмет его действительности или недействительности
Итак, согласно господствующему в отечественной доктрине и судебной практике мнению:
главное отличие недействительности сделки от ее несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок;
при несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации, либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях. Данное мнение господствует и в судебно-арбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если договор оценивается судом как заключенный