Недействительность и несуществование
Правовой эффект как признак сделки
Общепринято, что как юридический факт сделка приводит к наступлению того правового эффекта, на достижение которого она направлена. Это является необходимым признаком сделки.
Напротив, недействительная сделка такого эффекта не вызывает, а потому, очевидно, не может рассматриваться как сделка, по крайней мере в строго юридическом смысле, с точки зрения классификации юридических фактов
Но есть и другая точка зрения: Новицкий за неё: правовые последствия неверно включать в фактический состав сделки. В сделке, как одной из разновидностей юридических фактов надо различать сами факты, или фактический состав, и юридические последствия, которые с этими фактами связываются. Поэтому все недействительные сделки или, во всяком случае, определенная их часть являются как юридические факты именно сделками.
И к деликтам их нельзя относить ( но вот эта верная мысль)
Критика Тузова: Правовые последствия действительно не могут входить в состав юридических фактов. Однако сами факты не были бы юридическими, если бы нормы объективного права не связывали с ними тех или иных правовых последствий. Не входя в их состав, эти последствия являются тем не менее их атрибутами, а приписываемая фактам "способность" вызывать эти последствия - необходимым признаком, "свойством" любого юридического факта
Шахматов тоже за признание недействительных сделок сделками ,вот его сравнение: "Как мы называем деньгами денежные знаки, вышедшие из обращения и тем самым потерявшие свою действительность, так и называем сделками недействительные сделки"
(Хотя стоит ли называть, к примеру, ничтожные сделки сделками, которые по закону такими не являются!?)
Идея "несуществования": генезис и прикладная функция
Понятие "несуществующей" юридической сделки, более известное отечественной цивилистике под именем несостоявшейся сделки или незаключенного договора имеет давнюю историю:
от первоначального полного совпадения с понятием ничтожности в римском праве
до развития современных концепций, поставивших под сомнение это отождествление и настаивающих на автономии указанной категории.
Если интересно, Предпосылкой этому стала конкретная практическая потребность, возникшая в XIX в. во Франции в сфере правового регулирования брака, в которой тогда действовал совершенно специфический принцип pas de nullites sans texte - нет ничтожности без текста (т.е. без прямого указания на нее в законе).
Его строгое применение могло в конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В частности, согласно этому принципу должен был бы рассматриваться как вполне действительный, порождающий свои нормальные последствия брак, заключенный между двумя лицами одного пола. Именно чтобы избежать столь абсурдного результата и обосновать очевидную для всех неспособность подобного союза составить действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре "несуществующего" брака. И данная концепция «несуществования» распространилась и на гражданское право
Существует эта доктрина и сегодня, хотя вызывает большие научные споры ,в частности как соотносить несуществующие сделки и ничтожные сделки:
Три направления данной доктрины по этому вопросу:
несуществование и ничтожность должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно самостоятельные правовые категории.
Другое направление отвергает всякое различие между ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление.
Некоторые авторы, также выступая, хотя бы и по другим мотивам, против любого противопоставления этих понятий, не считают тем не менее ничтожную сделку несуществующей.
Два подхода насчёт существования сделок:
Традиционный подход, единственная проблема квалификации юридических фактов, в том числе юридической сделки, заключается в удостоверении, выполнена ли или нет законная схема, т.е. соблюдены ли все реквизиты, предусмотренные законом для данного фактического состава. Если ответ положителен, юридический факт, в том числе сделка, существует и производит свои последствия, в противном случае за ним нельзя признать юридического существования.
Новый подход: сделка - совершенно особый фактический состав: в отличие от других юридических фактов, она представляет прежде всего программу, объективную регламентацию интересов, и поэтому диктует иные, специфические критерии своей оценки. Для констатации существования сделки критерий ее оценки должен быть смещен с выполнения законной схемы на соответствие конкретного фактического состава самому понятию сделки. Существование или несуществование юридической сделки зависит, таким образом, от того, соответствует ли или нет анализируемый фактический состав ее понятию.
Ничтожная сделка, в отличие от несуществующей, юридически существует, несмотря на ее неспособность производить свои основные и типичные последствия!!
Существует также теория «социального" понятия сделки»
Суть её в том, что она привлекает для констатации юридического существования сделки ее социальное понятие, абстрагируясь от законных схем и связанных с их выполнением правовых последствий.
Мысли одного из сторонников этой теории Бьянки: "договор не есть законодательная конструкция, но данность социальной реальности, в масштабе которой должно быть установлено, существует ли или нет договор, к которому применимы оценки валидности и действительности.
В масштабе социальной реальности права возможно адекватно разграничивать явления, не являющиеся договорами, и явления, отвечающие понятию договора, но не удовлетворяющие условиям, которым правопорядок подчиняет их защиту и которые поэтому неспособны произвести запланированный эффект.
Критика Тузова этой теории : различные критерии, предложенные в рамках направления, стремящегося установить "социальное" понятие сделки, будучи выявляемы на уровне "социальной реальности", с привлечением таких понятий, как "пустая видимость", "социальное сознание", в конечном счете способствуют смешению объективности существования или несуществования сделки с субъективностью индивидуального представления о ней и оказываемого ей доверия.