!!Экзамен зачет 2023 год / Диссертация Яценко Е.В

41

злоупотреблениях при предъявлении бенефициаром требования платежа, а также средства правовой защита в таких случаях.

В Конвенции ООН содержится определение контр-гарантии и контргаранта.

Также определено, что под термином «обязательство» в контексте Конвенции ООН понимается также и контр-гарантия, то есть большинство статей,

содержащихся в Конвенции ООН, могут быть применены к правоотношениям,

вытекающим из контр-гарантии. Однако, подходы к контр-гарантии в Конвенции ООН отличны от положений Унифицированных правил (например в отношении трансферации или исключения из обязательств производить платеж и другие). В связи с чем необходимо понимать, что Конвенция ООН применяется только лишь очень ограниченным перечнем государств, в число которых Российская Федерация не входит, а также в ситуациях, напрямую предусмотренных договорными отношениями.

§3. Понятие контр-гарантии

Всвязи с возникновением контр-гарантии в международном торговом обороте и отсутствием регулирования контр-гарантии в национальных правовых системах многих государств единого определения контр-гарантии не существует.

Международные обычаи, которые зафиксированы в Унифицированных правилах, содержат достаточно широкое определение контр-гарантии.

Первым определение контр-гарантии было сформулировано Унифицированными правилами № 458 – «Counter-Guarantee»: «контр-гарантия означает любую гарантию или платежное обязательство эмитента, выданное в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов, которые по внешним признакам отвечают условиям, описанным в ней. Контр-гарантия является по

42

своей природе самостоятельным соглашением, не зависимым от гарантии, к

которой относится, и от основного контракта или тендера. Эмитент никаким образом не связан условиями такой гарантии, контракта или тендера, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте контр-гарантии.»46

Данное определение не кажется нам удачным, так как из первого предложения невозможно понять, чем контр-гарантия отличается от собственно гарантии по первому требованию. Только далее мы можем увидеть, что это некая гарантия, которая «независима от гарантии, к которой относится». То есть уже возникает картина из более сложных отношений связанных как с наличием собственно контракта или тендера, так и с выдачей прямой гарантии и выдачей контр-гарантии, которая к такой гарантии относится.

Далее в новых Унифицированных правилах №758 была предложена более четкая формулировка, которая более конкретно описывает, что же такое контр-

гарантия: «Контр-гарантия означает любое подписанное обязательство47,

независимо от его названия или описания, представленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контр-гарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контр-гарантии, выданной в пользу такой стороны.»48.

В такой формулировке уже становится понятным, что:

-во-первых: контр-гарантия обеспечивает выдачу прямой гарантии;

-во-вторых: есть требования к форме контр-гарантии - она должна быть подписана контргарантом;

46Пп. с) ст. 2 URDG 458.

47В оригинальном английском тексте используется термин «undertaking», что может быть переведено как «соглашение», в совокупности с требованием о необходимости его подписания и соблюдения письменной формы контр-гарантии, последняя скорее является соглашением, сделкой из которой вытекает обязательство платить при определенных условиях.

48Ст.2 URDG 758.

43

-в-третьих: гарант по прямой гарантии, является фактически бенефициаром по контр-гарантии49;

-в-четвертых: контр-гарантия имеет механизм раскрытия аналогичный гарантии, т.е. при предъявлении надлежащего требования.

В связи с достаточно общим определением, содержащимся как в Унифицированных правилах №458, так и в Унифицированных правилах №758, в

европейской правовой науке существует теория, согласно которой любое обязательство компенсаторного характера, выпущенное в пользу банка-

эмитента, является контр-гарантией50. То есть контр-гарантией будет:

-обязательство принципала оплатить гаранту при выдаче простой независимой гарантии, данное в соглашении о выдаче гарантии или в силу закона;

-обязательство инструктирующей стороны возместить расходы по гарантии;

-обязательство рамбурсирующего банка по безотзывному аккредитиву,

которое раскрывается после оплаты банком-эмитентом аккредитива; - обязательство из резервного аккредитива (в американской терминологии),

что вызывает путаницу, так как сама основная гарантия, выпущенная вторым иностранным банком в пользу бенефициара, также называется резервным аккредитивом.

Однако с такой широкой трактовкой сложно согласится51. В международной практике, зафиксированной Международной Торговой палатой в Унифицированных правилах речь идет о разновидности гарантии по требованию,

а в иных документах «Унифицированных правилах и обычаях для документарных

49Пп.b ст.3 URDG 758

50Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer. 2004. С.25.

51Подробнее об отличиях контр-гарантии от других инструментов см. главу 3 настоящей

работы

44

аккредитивов», а также в «Унифицированных правилах ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам» такое обязательство третьего банка компенсировать расходы банка-эмитента при раскрытии аккредитива не называется контр-гарантией. Также Унифицированные правила №758 разделяют понятие инструктирующей стороны и контргаранта, хотя по сути контргарант выполняет функцию инструктирующей стороны в этих правоотношениях. В связи с чем, под контр-гарантией мы понимаем сделку, которая укладывается в механизм контр-гарантии (см. Схема №2 и Схема №3, нижеследующий параграф).

Определение контр-гарантии, данное на достаточно известном европейском образовательном ресурсе в сфере торгового финансирования (TFG), трактует

контр-гарантию как обязательство, данное контргарантом другой стороне, которую можно назвать для контргаранта бенефициаром, обеспечить выпуск этой другой стороной местной гарантии в пользу другой стороны бенефициара №2 в обеспечение основного контракта.52 Определение предусматривает наличие как минимум двух гарантий и двух бенефициаров. Однако, в нем отсутствует ключевой аспект контр-гарантии – это обязательство платить при определенных условиях. «Обеспечить выпуск» прямой гарантии может и залог, и

поручительство, и другие способы обеспечения, в связи с чем такое определение нельзя считать верным. Кроме того, в последнем определении содержится достаточно узкое восприятие контр-гарантии как механизма, способствующего выдаче «местной» для бенефициара гарантии. Сфера применения контр-гарантии гораздо шире и не ограничивается стимулированием выдачи «местной» гарантии.

Неудачным видится и определение контр-гарантии, данное Банковским кодексом Республики Беларусь, согласно которому под контргарантией понимается встречное обязательство, предоставленное контргарантом банку

52 https://www.tradefinanceglobal.com/guarantees/the-basic-concepts-of-a-guarantee/

45

или небанковской кредитно-финансовой организации для обеспечения выдачи первоначальной гарантии. Что такое: «встречное обязательство» и каково его содержание не раскрывается в указанной статье, в связи с чем такое определение нельзя также назвать полным.

Приведем определение контр-гарантии данное казахским правом53 «банк по поручению и за счет должника для обеспечения исполнения обязательств должника перед гарантом может выдать встречную банковскую гарантию

(контр-гарантию) в пользу другого банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию в пользу кредитора должника». На наш взгляд, оно является достаточно узким, и, как было указано выше, покрывает только один вид контр-

гарантии, которая выдается в обеспечение обязательства принципала перед банком-эмитентом, тогда как в международном обороте контр-гарантия не обеспечивает обязательства принципала, а обеспечивает обязательства контргаранта в связи с обращением последним за выдачей прямой гарантии.

Необходимо отметить определение контр-гарантии, данное в Конвенции ООН: «контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту/ эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им».

Такое определение имеет и как положительные стороны, например,

указание на тот факт, что необходимым условием раскрытия контр-гарантии

53 Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55, зарегистрировано в Реестре государственной регистрации нормативных правовых актов Республики Казахстан 5 июня 2008 года под № 5231.

46

является факт востребования платежа по прямой гарантии, так и отрицательные стороны, например, указание на то, что контр-гарантия может быть условной, что не свойственно контр-гарантиям в международном обороте. В практике международного финансирования контр-гарантии не содержат документарных условий. Кроме того, это определение не содержит указания на то, что чаще всего контр-гарантия выдается для обеспечение выдачи прямой гарантии.

Ни одно из указанных определений не является полным и не отражает в полной мере существа контр-гарантии.

В определении контр-гарантии, во-первых, должно быть отражено (как в определении данном Унифицированными правилами №758), что контр-гарантия является способом обеспечения выдачи прямой гарантии, и выдача прямой гарантии - это цель контр-гарантии как обеспечительного инструмента.

Во-вторых, контр-гарантия - это не просто произвольный способ обеспечения обязательства, а способ по своему платежному механизму аналогичный механизму независимой гарантии, то есть обязательство оплатить при предъявлении письменного требования.

В-третьих, в связи с тем, что обеспечительная функция контр-гарантии состоит в усилении позиции банка-гаранта по прямой гарантии, контр-гарантия всегда является безотзывной, то есть не может быть отозвана контргарантом.

В-четвертых, механизм раскрытия контр-гарантии должен предусматривать предъявление требования по прямой гарантии. Ст. 15

Унифицированных правил №758 относит заявление, подтверждающее получение требования по прямой гарантии, к условиям контр-гарантии, которое в силу автономии воли сторон возможно исключить из текста гарантии. При этом представляется неверным толковать в качестве раскрытия контр-гарантии условие о предъявлении требования по прямой гарантии как условие сделки, зависящие от воли сторон. Исключение из условий заявления о раскрытии прямой гарантии не имеет правового значения для возникновения контр-гарантийного обязательства,

47

так как в любом случае, независимо от того, содержится в тексте контр-гарантии это условие или нет, контр-гарантия должна раскрываться только в случае, если банк-эмитент получил требование по прямой гарантии. Контр-гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства по возмещению расходов банку-

эмитенту, возникающих при раскрытии прямой гарантии и, следовательно, без свершившегося факта – раскрытия прямой гарантии - требование по контр-

гарантии не должно быть предъявлено. В подтверждение этих доводов, можно привести положение Модельных правил европейского частного права (п.2 IV.G.- 3:104) согласно которым «обеспечительный должник обязан исполнить обязательство только в случае, если требование кредитора сопровождается его письменным заявлением, в котором прямо подтверждается, что имеется условие, при наступлении которого обеспечительное обязательство должно быть исполнено»54. Таким образом, в определение контр-гарантии необходимо включить условие раскрытия контр-гарантии.

Указание на письменную форму контр-гарантии в определении видится избыточным. Необходимо учитывать разницу в трактовках «подписанного документа» в соответствии с Унифицированными правилами №758 и ГК РФ, а также возможные отличия этих понятий в национальных системах других стран.

Кроме, того в международном обороте приняты контр-гарантии, совершаемые в электронной форме, а электронная форма сделки не всегда является разновидностью письменной формы55,

54Модельные правила европейского частного права (перевод с английского науч.ред. Н.Ю. Рассказова). М., 2013.

55Согласно ст.160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих 1.воспроизвести на материальном носителе 2.в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий 3.достоверно определить лицо, выразившее волю. Таким образом не любой электронный документ будет разновидностью письменной формы сделки, а только аутентифицированный и воспроизводимый (нумерация признаков прим. автора).

48

хотя и при определенных условиях по своему правовому значению может быть приравнена к таковой56.

гарантию как сделку, в соответствии с которой контргарант принимает на

себя безотзывное обязательство перед банком-эмитентом произвести платеж по контр-гарантии при предъявлении надлежащего требования в случае исполнения банком-эмитентом обязательства по прямой гарантии, которое выдается для целей обеспечения выдачи банком-эмитентом такой прямой гарантии.

§4. Механизм действия контр-гарантии

Встандартной банковской гарантии участвуют, как правило, три стороны:

1)Принципал, по поручению которого предоставлена гарантия,

2)Банк-гарант, предоставляющий гарантию,

3)Бенефициар, в пользу которого предоставляется гарантия.

Механизм стандартной банковской гарантии достаточно простой и включает в себя три последовательные сделки (см. Схема №1). Первая состоит в заключении основного обязательства, согласно которому как правило бенефициар просит обеспечить обязательства принципала гарантией. Вторая сделка – это заключение соглашения о выдаче гарантии, третья - непосредственно выпуск гарантии гарантом.

56 Подробнее об электронной форме контр-гарантии см. §3 главы 2 настоящей работы

50

обязательства, а Бенефициар предъявит соответствующее письменное требование в соответствии с условиями гарантии.

4) Бенефициар: сторона, в пользу которой выдается гарантия.

Существуют два типа контр-гарантии, имеющие различия как по механизму действия, так по форме и содержанию, однако, которые одинаково можно отнести к инструменту контр-гарантии.

Первый тип контр-гарантии, используется, как правило, на внутреннем рынке, либо в ситуациях, когда контр-гарантия выдается государственным органом/организацией, фондом или экспортным агентством (назовем ее условно

«внутриюрисдикционная» контр-гарантия).

При выдаче внутриюрисдикционной контр-гарантии принципал и бенефициар взаимодействуют напрямую с банком-эмитентом, этот банк приемлем для бенефициара и готов принять хотя бы частично риски на принципала, банк-эмитент заключает соглашение о выдаче гарантии напрямую с принципалом (см. Схема №2).

В механизме внутриюрисдикционной контр-гарантии принципал является основным инициатором возникновения двух связанных гарантийных обязательств. Во-первых, принципал обращается к банку эмитенту с просьбой выпустить прямую гарантию. Во-вторых, принципал обращается к контргаранту

– с просьбой выпустить контр-гарантию.

Схема выдачи такой контр-гарантии очень похожа на выдачу прямой гарантии с одним лишь дополнением: предоставлением дополнительного обеспечения обязательства принципала, возникающего из соглашения о выдаче прямой гарантии. Принципал обязан оплатить в порядке регресса суммы при раскрытии прямой гарантии, и это обязательство обеспечивается контр-гарантией.