!!Экзамен зачет 2023 год / Диссертация Яценко Е.В

131

Возмещение имущественных потерь, как аналог indemnity, введенный в ГК РФ в 2015 году, при первом рассмотрении вполне похож на конструкцию контр-

гарантии.

Исходя из определения данного ст.406.1. ГК РФ стороны обязательства,

действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении,

и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. При сравнении данного инструмента с контр-гарантией можно выявить общие и различные черты:

1. Оба инструмента предусматривают оплату неких потерь, не связанных с нарушением обязательства стороной. В правоотношениях по контр-

гарантии сторонами обязательства являются банк-эмитент и контргарант. И в самом деле оплата по требованию происходит не в связи с нарушением указанных сторон своих обязательств, а в связи с наступлением определенного события – раскрытия прямой гарантии (в терминологии ст.406.1 – наступление обстоятельства).

2. Согласно п.2 ст.406.1 суд не может уменьшить размер возмещения потерь, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь. Нельзя сказать, что подходы, которые применяются судами при раскрытии контр-гарантии, полностью аналогичны. Все-

таки сумма требования, уплачиваемая по контр-гарантии, не может быть больше тех сумм, которые уплатил банк-эмитент, в противном случае считается, что банк-

эмитент получил неосновательное обогащение. То есть размер требования по

132

контр-гарантии больше связан с суммой, уплаченной по прямой гарантии, нежели требования обязывающей стороны в механизме возмещения имущественных потерь. В последнем случае достаточно просто наступления обстоятельства и вся сумма, указанная в соглашении, должна быть уплачена.

3.Потери, предусмотренные статьей 406.1 ГК РФ, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Этот принцип независимости очень похож на принцип независимости контр-гарантии.

4.Согласно п.4 ст.406.1 в случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков. Как показывает практика российских судов, в случае неправомерного требования по прямой гарантии со стороны бенефициара контргарант получает право обратится в суд за взысканием убытков с бенефициара.

Действительно, общего в механизме действия контр-гарантии и инструмента возмещения имущественных потерь достаточно, однако есть и различия. На них в частности ссылался Богданов Д.Е.: основные отличия между указанными контрактами заключаются в том, что отношения по индемнити складываются между двумя лицами: должником и кредитором. Должник принимает на себя самостоятельное (первичное) обязательство, которое имеет самостоятельный характер и не связано с отношениями кредитора и третьих лиц.

Цель данного контракта (оговорки) заключается в перераспределении с кредитора на должника бремени имущественных потерь. В отношения, связанные с гарантией, вовлечены три субъекта: кредитор, основной должник и гарант.

Поэтому обязательство гаранта имеет вторичный, зависимый характер, поскольку

133

имеется должник по основному обязательству. Цель гарантийного контракта заключается в обеспечении исполнения основного договора151.

Ванглосаксонском праве традиционно осуществляется разграничение между контрактами об индемнити (contract of indemnity) и контрактами о гарантиях (contract of guarantee), хотя и отмечается, что они выполняют сходные функции и их дифференциация зачастую осуществляется судом путем толкования условий соответствующего договора (оговорки)152.

Вцелом необходимо констатировать тот факт, что у инструмента возмещения имущественных потерь гораздо больше общего с контр-гарантией,

чем отличий. Видится, что существенная разница состоит лишь в том, что возмещение имущественных потерь - это вспомогательный инструмент, одно из обязательств в сделке, а контр-гарантия - это самостоятельная сделка, имеющая полноценный состав.

2.2.4. Контр-гарантия как разновидность договора комиссии

Профессор Ефимова Л.Г. исследуя правовую природу контр-гарантии указывает: «представляется, что контргарантия представляет собой договор о выдаче банковской гарантии, в соответствии с которым банк-эмитент дает поручение исполняющему банку от своего имени обязаться по банковской гарантии перед бенефициаром, а также принимает на себя обязательство возместить все связанные с этим расходы исполняющего банка. С учетом изложенного указанный договор о предоставлении гарантии (контргарантия)

151Богданов Д.Е. Возмещение потерь в российском и зарубежном праве // Lex russica. 2017. № 5. С. 180.

152Sudhanshu Shekhar. Difference Between Contract of Indemnity and Contract of Guarantee: Ten

Cases Analysis. P. 1. URL: http://ssrn.com/abstract=2587228 (дата обращения 10.04.2021г).

134

может быть квалифицирован как разновидность договора комиссии»153. К

договору комиссии профессор по своей правовой природе также относит соглашение о выдаче гарантии, заключаемое между принципалом и банком гарантом при выдаче независимой гарантии. Такой же точки зрения придерживается Л.А. Новоселова, указывая, что соглашение о предоставлении банковской гарантии представляет собой договор, на основании которого гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить сделку по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение и такое соглашение представляет собой договор комиссии154.

Однако, несмотря на внешнее сходство этих правоотношений с договором комиссии, по своему существу они далеки от договора комиссии и стороны при заключении сделки исходят из других целей сделки и подразумевают иные правовые последствия при исполнении сделки.

Сходства и различия договора комиссии и контр-гарантии состоят в следующем:

1.Контр-гарантия (в особенности межюрисдикционная контр-гарантия),

как сделка представляет из себя договор, состоящий из нескольких элементов.

Первый и второй по своему содержанию идентичны соглашению о выдаче независимой гарантии и содержит просьбу совершить сделку (выдать прямую гарантию согласно установленных условий) от своего имени (от имени банка-

эмитента), но за счет контргаранта. Такие правоотношения, на первый взгляд,

похожи на договор комиссии. Однако контр-гарантия как договор содержит третий элемент, отличный по содержанию и правовой природе от договора комиссии. Напомним, что третьим элементом контр-гарантии как смешанного договора, является отдельное обязательство контргаранта оплатить определенную

153Частное банковское право: учебник. Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Ефимова Л.Г. М., 2020, гл.16(автор главы Л.Г. Ефимова).

154Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия // Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 289.

135

сумму банку-эмитенту при предъявлении надлежащего требования. Очевидно,

что этот элемент контр-гарантии, содержащий контр-гарантийное обязательство,

ни каким образом не соответствует ни по своему существу, ни по форме договору комиссии. И субъектный состав (контргарант=гарант, банк-эмитент=бенефициар),

иформа, и содержание и условия обязательства идентичны независимой гарантии. Различна только цель: у независимой гарантии обеспечить выполнение основного обязательства, а у контр-гарантии обеспечить выдачу прямой гарантии

икомпенсировать расходы банку-эмитенту.

2.Предметом договора комиссии является - услуга по совершению сделок за счет комитента. Тогда как предметом договора контр-гарантии являться выдача прямой гарантии и компенсация расходов банка эмитента при раскрытии прямой гарантии.

3.Согласно ст.990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона

(комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

При применении данного определения к контр-гарантии одним из важных квалифицирующих признаков договора комиссии выступает тот факт, что комиссионер совершает сделку за счет комитента. Такое определение вызывает сомнения в идентичности контр-гарантии и договора комиссии, так как возникает вопрос действительно ли контргарант просит выдать банк-эмитент прямую гарантию за счет контргаранта?

Статья 2 Унифицированных правил 758 дает определения контргаранта, как сторону «действующую за собственный счет», аналогичный акцент содержится в определении, данном гаранту. «Гарант означает сторону выдающую гарантию и включающую в себя сторону, действующую за собственный счет».

Указание на то, что и контргарант и гарант, действуют за собственный счет не случайно. Международный обычай утверждает, что и гарантия и контр-

136

гарантия это собственное обязательство гаранта/контргаранта. Собственное обязательство предполагает, что гарант исполняя обязательство по гарантии несет все издержки и расходы по сделке. Унифицированные правила не регулируют правоотношения, вытекающие из соглашения о выдаче гарантии/контр-гарантии. Унифицированные правила презюмируют, что контр-гарантия - это отдельное обязательство, независимое от прямой гарантии, и оплата по контр-гарантии это не есть компенсация расходов банка-эмитента, это собственное обязательства контргаранта. Сумма контр-гарантии не обязательно идентична сумме прямой гарантии в совокупности с другими издержками банка-эмитента. Кроме того, Унифицированные правила №758 предполагают, что расходы по гарантии могут быть даже отнесены на счет бенефициара (ст.32).

Таким образом, существенный признак договора комиссии: совершение сделки за счет комитента, может быть не выдержан в контр-гарантии.

4.По условиям договора контр-гарантии гарант (банк-эмитент) должен выдать прямую гарантию (то есть совершить одностороннюю сделку). Условия этой сделки строго оговорены, отклонение невозможно либо требует согласования всех заинтересованных сторон. Гарант не вправе выбирать бенефициара и менять условия сделки. Это существенное отличие от договора комиссии, по которому согласно п.1 ст.993 ГК РФ комиссионер выбирает контрагента в интересах комитента по своему усмотрению.

5.П.3 ст.993 ГК РФ предусматривает возможность уступки прав по сделке комитенту. Исходя из этого положения в случае, если бенефициар не принял гарантию, то банк-эмитент передает права выдать прямую гарантию контргаранту, а также в случае, если банк-эмитент не выдал прямую гарантию, то контргарант передает права требовать выдачи гарантии и обязанности платить по контр-гарантии принципалу. Запрет такой уступки согласно ст.993 ГК РФ не имеет правового значения. Описанные механизмы не соответствуют конструкции контр-гарантии и прямой гарантии. Банк-эмитент не может передать права на

137

выдачу прямой гарантии контргаранту, так как стороны изначально избрали такой инструмент по воле бенефициара, который не мог или отказывался вступать в правоотношения с контргарантом. То есть такая уступка противоречит сути контр-гарантии. Вторая ситуация с уступкой прав по контр-гарантии невозможна также по причине того, что согласно Унифицированных правил №758 контр-

гарантия не может быть трансферабельной. Причина этого понятна: субъектный состав в этих правоотношениях имеет существенное значения для реализации сделки.

Таким образом, положения об уступке по договору комиссии также не применимо к контр-гарантии.

6. Согласно положениям о договоре комиссии, комиссионер вправе привлекать для исполнения поручения третьих лиц (ст.994 ГК РФ). Такое право комиссионера презюмируется. Однако, в правоотношениях при выдаче контр-

гарантии передача гарантом (банком-эмитентом) полномочий на выдачу прямой гарантии невозможна, так как личность гаранта имеет существенное значение для всех участников правоотношений.

7.Комиссионер, выступающий в качестве предпринимателя вправе отступать от указаний комитента. Для контр-гарантийных правоотношений данное положение договора комиссии не применимо. Банк-эмитент не вправе в одностороннем порядке изменить условия выдачи прямой гарантии, не согласовав такие изменения с контргарантом, в противном случае контргарант не будет отвечать по контр-гарантии. То есть положения ст.995 ГК РФ также противоречат существу контр-гарантии.

8.В договоре контр-гарантии отсутствует обязанность банка-эмитента (как комиссионера) отчитаться перед контргарантом за выдачу прямой гарантии, в то время как комиссионер всегда обязан предоставить отчет комитенту об исполнении его поручения (ст.999 ГК РФ).

138

9. В соответствии со ст. 1003 комитент вправе в любое время отказаться от договора комиссии. Любое ограничение указанного права комитента ничтожно.

Контр-гарантия безотзывна по своей природе и этом условие не зависит от воли сторон в сделке. Возможность отзыва контр-гарантии разрушила бы всю конструкцию сделки и нарушила бы цель заключения договора: обеспечение выдачи прямой гарантии и компенсация расходов банка-эмитента.

Смоделируем возможность отказа контргаранта от сделки. Допустим,

контргарант отказался от поручения до момента предъявления требования по гарантии, выданной банком-эмитентом. В этом случае договор контр-гарантии прекращается по основаниям, установленным в ГК РФ, а также прекращаются и все обеспечительные сделки к нему (ст. 352, 367 ГК РФ). То есть, если обязательства контргаранта были обеспечены, то такое обеспечение теряет силу.

При этом расторжение договора о выдаче прямой гарантии невозможно, так как гарантия банка-эмитента является безотзывной и не может быть отозвана гарантом. В случае отмены поручения (отказа от контр-гарантии) контргарант обязан выплатить банку-эмитенту вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до

прекращения договора расходы. То есть закон делает невозможным возмещения расходов, которые понес банк-эмитент при предъявлении требования по прямой гарантии, если требование получено после прекращения контр-гарантии.

Таким образом, отзыв поручения по контр-гарантии невозможен и не соответствует существу контр-гарантийного обязательства.

Вывод: при внешней похожести первого элемента межюрисдикционной контр-гарантии на договор комиссии, эти обязательства значительно отличаются по своему содержанию и правовое регулирование договора комиссии к контр-

139

гарантии неприменимо155, так как искажает сущность этого правового

инструмента.

2.2.5. Межюрисдикционная контр-гарантия - это конгломерированный договор в котором оформляются одновременно договор о выдаче прямой гарантии и контр-гарантия (в узком смысле) - как гарантия по требованию,

согласно которой, контргарант обязуется компенсировать расходы банка-

эмитента в указанном размере и в определенные сроки, при предъявлении надлежащего требования (авторская концепция).

Конгломерированый договор, это договор в котором с целью функционального удобства в одном документе, по существу оформляются два или несколько различных договора156. Межюрисдикционная контр-гарантия включает три элемента:

- оферту контргаранта, адресованную банку-эмитенту прямой гарантии,

выпустить прямую банковскую гарантию на условиях, перечисленных в оферте;

-акцепт оферты банком-эмитентом путем выпуска прямой банковской гарантии на условиях, перечисленных в оферте контргаранта;

-независимую контр-гарантию, выданную контргарантом в пользу банка-

эмитента (гаранта по прямой гарантии), которая является односторонней сделкой.

По мнению автора первый и второй элемент контр-гарантии в совокупности полностью идентичны договору о выдаче гарантии, которое заключается между принципалом и гарантом в независимой гарантии.

Подтверждением идентичности этих обязательств являются следующие элементы:

155На отличия гарантии от договора комиссии также обращали внимание некоторые авторы. См например: Оськина И., Лупу А. Правовая природа гарантии // ЭЖ-Юрист. 2013. № 31. С. 6

156Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. 1984. С.4-5.

140

1.Субъекты и предмет договора совпадают (субъекты – лицо, которое просит выпустить гарантию и банк-гарант).

2.Содержание договора идентично. Текст контр-гарантии, как и соглашение о выдаче гарантии, содержит обращение контргаранта к банку-

эмитенту с просьбой о выдаче прямой гарантии.

3.И контр-гарантия, и соглашение о выдаче гарантии содержат чаще всего условия о вознаграждении гаранту и компенсации расходов, которые понесет гарант при выпуске прямой гарантии.

4.Часто оба этих договора содержат срок, в течение которого выпускается прямая гарантия, а также существенные ее условия или текст, в

прямом соответствии с которым гарант должен выпустить прямую гарантию.

Разница состоит только в форме договора. Договор контр-гарантии заключается в форме оферты (просьбы) и акцепта (конклюдентных действий банка-эмитента, который выдает прямую гарантию), а договор о выдаче гарантии,

как правило, подписывается в форме единого документа.

То есть первая часть смешанного договора контр-гарантии аналогична договору о выдаче гарантии.

Мнение Н.Ю. Рассказовой о том, что соглашение о выдаче гарантии есть своеобразный договор, поименованный в статье 379 ГК РФ, разделяется автором.

Нет необходимости квалифицировать договор о выдаче гарантии как разновидность той или иной гражданско-правовой сделки, так как имеет свои цели, содержание и правовые последствия. Несмотря на внешнее сходство с посредническими договорами, соглашение о выдаче гарантии является эсклюзивным.

Таким образом, межюрисдикционная контр-гарантия в первой своей части состоит из договора о выдаче гарантии.

Вторая часть смешанного договора межюрисдикционной контр-гарантии,

как было указано выше, представляет собой отдельное письменное обязательство