Часть 6 настоящей статьи предусматривает направление копии постановления судебного пристава-исполнителя об оценке имущества сторонам исполнительного производства.

По смыслу этих законоположений судебный пристав-исполнитель в любом случае (при привлечении к оценке специалиста и без его привлечения) выносит постановление об оценке имущества.

Исходя из ч. 1 ст. 14 Закона об исполнительном производстве 2007 г.постановлением оформляется решение судебного пристава-исполнителя по вопросу исполнительного производства. А значит, решение об оценке имущества должника в любом случае принимается судебным приставом-исполнителем.

Иное толкование положений п. 3 ч. 4 ст. 85 нового Закона об исполнительном производстве:

• порождает закономерный вопрос: зачем тогда судебный пристав-исполнитель выносит постановление об оценке?

• «не вписывается» в структуру процессуальных правоотношений, возникающих в исполнительном производстве.

Правоотношения в исполнительном производстве не могут иметь места без участия судебного пристава-исполнителя (точно так же, как правоотношения в судопроизводстве — без участия суда⁴). Вне деятельности судебного пристава-исполнителя исполнительские правоотношения не возникают и существовать не могут⁵.

Специалиста для оценки имущества должника в контексте норм ст. 85 Закона об исполнительном производстве 2007 г., в том числе ее ч. 2, привлекает судебный пристав-исполнитель, а не сторона исполнительного производства. Ни взыскателя, ни должника ничто не связывает со специалистом-оценщиком.

Заключение специалиста-оценщика в исполнительном производстве — это рекомендация для судебного пристава-исполнителя относительно рыночной цены имущества должника, а не «приказ к исполнению».

В связи с изложенным судебная практика применения соответствующих положений Закона об исполнительном производстве 1997 г. новому Закону не противоречит.

К аналогичному выводу по обсуждаемому вопросу (в редакции: «В каком порядке оспаривается стоимость объекта оценки, указанная оценщиком в отчете, — путем оспаривания заключения оценщика или постановления судебного пристава-исполнителя об оценке имущества?») пришел Научно-консультативный совет при Арбитражном суде Свердловской области:«Стоимость объекта оценки, указанная в отчете оценщика, обжалуется путем оспаривания постановления судебного пристава-исполнителя об оценке имущества с привлечением к участию в деле специалиста-оценщика в качестве третьего лица» (п. 1 Рекомендаций по вопросам исполнительного производства от 23.05.2008).

На упомянутом заседании Научно-консультативного совета ряд судей Арбитражного суда Свердловской области мотивировали изложенный вывод и тем, что ни Закон об исполнительном производстве 2007 г., ни Федеральный закон от 29.07.98 № 135-ФЗ«Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон об оценочной деятельности) не устанавливают, что оценка, произведенная специалистом, обязательна для судебного пристава-исполнителя.

В силу ст. 12 «Достоверность отчета как документа, содержащего сведения доказательственного значения» Закона об оценочной деятельности итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным Законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством РФ, или в судебном порядке не установлено иное.

Иное федеральным законом, в том числе Законом об исполнительном производстве 2007 г., не установлено.

Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 30.05.2005 № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» рекомендовал арбитражным судам исходить из следующего: «В силу ст. 12 Закона об оценочной деятельностиотчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, — достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное.

При этом следует учитывать, что оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица <...>.

Если законом или иным нормативным актом для <...> государственного органа, должностного лица <...> предусмотрена обязательность привлечения независимого оценщика (обязательное проведение оценки) без установления обязательности определенной им величины стоимости объекта оценки, то судам следует иметь в виду, что оценка, данная имуществу оценщиком, носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной и, следовательно, самостоятельное ее оспаривание посредством предъявления отдельного иска не допускается.

<. > Если самостоятельное оспаривание величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления отдельного иска невозможно, вопрос о достоверности этой величины может рассматриваться в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу <...> изданного акта или принятого решения (в том числе дела <...> об оспаривании ненормативного акта или решения должностного лица <...>).

В связи с этим судам следует также учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 52 Федерального закона «Об исполнительном производстве» (имеется в виду Закон 1997 г. — Примеч. авторов) оценку имущества должника производит судебный пристав-исполнитель. Поэтому даже в том случае, когда для оценки имущества судебный пристав-исполнитель привлекал независимого оценщика, в судебном порядке может быть оспорено только постановление этого пристава-исполнителя, определяющее цену такого имущества.

<. > В случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу <...> акта государственного органа, решения должностного лица <...> судам следует учитывать, что, согласно ст. 12 Закона об оценочной деятельности, отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (ст. 75 <...> АПК РФ <...>).

Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. Для проверки достоверности и подлинности отчета оценщика судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц может быть назначена экспертиза, в том числе в виде иной независимой оценки (ст. 82 — 87 АПК РФ). При этом оценщик, осуществивший оценку, привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (ст. 51 АПК РФ) (выделено нами. — А. З., М. К.)" (п. 1, 2)⁶.

Наконец, обратимся к вопросу об имущественной ответственности оценщиков, привлекаемых управлениями ФССП России в субъектах РФ к оценке имущества должника в исполнительном производстве.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 № 92, Рекомендациях Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Свердловской области от 23.05.2008 не случайно указано на привлечение специалиста, производившего оценку, к участию в деле об оспаривании решения должностного лица (постановления судебного пристава-исполнителя) об оценке (дело № 1) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований (по терминологии публичного производства — в качестве «заинтересованного лица» (ст. 40, ч. 2 ст. 200 АПК РФ)).

Российская Федерация в случае возмещения взыскателю (должнику) вреда, причиненного недостоверной оценкой имущества должника, указанной в отчете оценщика и положенной судебным приставом-исполнителем в основу своего постановления об оценке, имеет право обратного требования (регресса) к оценщику в размере выплаченного возмещения (п. 1 ст. 1081 ГК РФ) (дело № 2).

Факт недостоверности оценки имущества должника, указанной в отчете оценщика, установленный вступившим в законную силу решением суда по делу № 1, рассмотренному с участием оценщика, имеет преюдициальное (обязательное) значение при рассмотрении дела № 2 и не может быть оспорен оценщиком в деле № 2 (ч. 2, 3 ст. 61, ч. 2 ст. 209 ГПК РФ, ч. 2, 3 ст. 69 АПК РФ).

¹ Срок подачи заявления об оспаривании действий (постановления) должностного лица службы судебных приставов в арбитражный суд составляет также 10 дней со дня совершения оспариваемого действия (вынесения оспариваемого постановления), а в случае неизвещения заявителя о времени и месте совершенного действия (факте вынесения постановления) — 10 дней со дня, когда заявитель узнал или должен был узнать о совершенном действии (вынесенном постановлении). Такой вывод следует из содержания ч. 1 ст. 329 АПК РФ, в силу которой постановления должностного лица службы судебных приставов, их действия могут быть оспорены в арбитражном суде по правилам, установленным главой 24 данного Кодекса. В силу же ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного акта, действия должностного лица может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Законом об исполнительном производстве 2007г., как и прежним Законом, установлен специальный (сокращенный) срок — 10 дней (ст. 122). ² См.: Закарлюка А. В., Беляева Н. Г., Намятов А. С. О применении отдельных положений Федерального закона «Об исполнительном производстве» 2007 г. и Арбитражного процессуального кодекса РФ в практике арбитражных судов // Вестник ФАС Уральского округа. 2008. № 2. ³ Так, в комментариях к ст. 85 нового Закона об исполнительном производстве указывается: «Согласно положениям прежнего законодательства обжаловалось постановление судебного пристава-исполнителя, которым утверждался отчет об оценке, произведенной оценщиком, что в последующем влекло неблагоприятные последствия для службы судебных приставов (выделено нами. — А. З., М. К.). В соответствии с новой редакцией Закона сторонами может быть обжалована только оценка, произведенная судебным приставом-исполнителем...». (См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» / Под ред. Ю. А. Дмитриева. М.: Деловой двор, 2008. С. 232 (автор комментария к ст. 85 — И. В. Селионов)); «Особого внимания заслуживают положения Закона об исполнительном производстве, касающиеся порядка обжалования результатов произведенной оценки. Изменилось распределение ответственности за неверную оценку арестованного имущества (здесь и далее по тексту выделено нами. — А. З., М. К.). Согласно правилу, закрепленному в п. 3 ч. 4 ст. 85 Закона, <...> сторонами исполнительного производства может быть обжалована в суде непосредственно стоимость объекта оценки, указанная оценщиком в отчете». (См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ / Под ред. Н. А. Винниченко, А. Ф. Смирнова. М.: Юрайт, 2008. С. 294 — 295 (автор комментария к ст. 85 — И. Ю. Михалёв)). ⁴ О суде как обязательном субъекте гражданских (а равно арбитражных) процессуальных правоотношений см., напр.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. Краснодар. 2003. С. 196–197; Арбитражный процесс: Учебник. 2-е изд. / Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 107 (автор главы — В. В. Ярков); Гражданский процесс: Учебник. 5-е изд./ Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 53 (автор главы — В. В. Ярков).  ⁵ Касательно гражданских процессуальных правоотношений В. В. Ярков, в частности, указывает: «Вне судебной деятельности процессуальные отношения не возникают и существовать не могут. Любые правовые отношения участников процесса, возникающие в ходе рассмотрения дела, так или иначе опосредуются <...> судебной деятельностью» (Цит. по: Гражданский процесс: Учебник. 5-е изд. / Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004.). ⁶ См. также постановления Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 № 8557/05, № 8690/05.

ОБОБЩЕНИЕ ПРАКТИКИ

Рассмотрение дел о платежах по предварительному договору

Скворцов Андрей Владимирович  кандидат юридических наук (г. Москва)

В научной литературе и в судебной практике длительное время актуален вопрос о возможности в рамках предварительного договора предусмотреть задаток как способ обеспечения обязательства путем перечисления денежных средств (ст. 429 ГК РФ).

В постановлениях федеральных арбитражных судов округов содержатся различные, порой прямо противоположные, подходы к решению указанного вопроса. Как следствие, отсутствует единообразная правоприменительная практика. На примере конкретных постановлений рассмотрим аргументы арбитражных судов, которыми они обосновывают принимаемые акты.

Обязательства из предварительного договора могут быть обеспечены задатком¹

Предварительный договор предусмотрен действующим законодательством. Поэтому возникающие из него обязательства могут быть обеспечены задатком. Таким образом, суд сделал вывод, что задатком обеспечиваются обязательства из предварительного договора, связанные с заключением основного договора, а не с его исполнением.

Удержанный продавцом задаток по предварительному договору купли-продажи может быть расценен как убытки, возникшие у покупателя при его расторжении, лишь при наличии причинно-следственной связи между неисполнением контрагентом покупателя обязательств и фактом невозврата продавцом задатка (постановление ФАС Центрального округа от 07.07.2006 по делу № А48-6424/05-10).

• Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к коммандитному товариществу о взыскании задолженности по соглашению о расторжении договора, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков, вызванных изменением цены на земельные паи, убытков в виде потерянного задатка, компенсации морального вреда. Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, исковые требования удовлетворены в части основного долга и процентов.

Между коммандитным товариществом и физическим лицом (вкладчик) был заключен договор инвестиционного вклада, по условиям которого вкладчик передает товариществу денежные средства в виде первоначального взноса в складочный капитал товарищества и становится одновременно вкладчиком товарищества и участником его земельного фонда.

Впоследствии стороны расторгли договор инвестиционного вклада по соглашению, в соответствии с которым денежная сумма переводится товариществом на счет, указанный вкладчиком. Ответчик перечислил на банковский счет лишь часть суммы.

Истец (покупатель) и другое физическое лицо (продавец) заключили соглашение, содержащее черты предварительного договора, обеспеченного денежной суммой — задатком. По условиям соглашения покупатель и продавец обязались в установленный срок заключить договор купли-продажи встроенного нежилого помещения по согласованной стоимости.

Продавец уведомлением расторг соглашение о задатке в одностороннем порядке, отказавшись возвратить сумму задатка.

Ссылаясь на то, что коммандитным товариществом не возвращены денежные средства по соглашению, вследствие чего у истца возникли убытки в виде потерянного задатка, истец обратился в суд с иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в виде уплаченного истцом другому физическому лицу задатка, суды первой и апелляционной инстанций указали следующее. Исходя из существа задатка им может обеспечиваться только уже возникшее денежное обязательство по договору. Однако, поскольку договор купли-продажи между истцом и продавцом не был заключен, соглашение о задатке не имеет юридической силы.

Суд кассационной инстанции счел, что суд правомерно оценил соглашение о задатке, заключенное между истцом (покупатель) и физическим лицом (продавец), как предварительный договор.

Вместе с тем кассационный суд не согласился с выводом нижестоящих судов о том, что соглашение о задатке не имеет юридической силы.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ задаток — один из способов обеспечения исполнения обязательства. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Из смысла приведенных норм не следует, что задатком может быть обеспечено только денежное обязательство.

В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Итак, предварительный договор — один из видов договоров, предусмотренных действующим законодательством. Следовательно, обязательства, возникающие из него, могут быть обеспечены задатком.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что соглашение о задатке не имеет юридической силы, является неправильным. Однако упомянутое нарушение само по себе не повлияло на правомерность принятого решения по существу спора. Истец в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представил доказательств того, что у него имелись другие денежные средства для покупки нежилого помещения.

Комментарий автора. Некоторые правоведы² называют изложенную позицию судебным либерализмом. Мнение о недопустимости применения положений о задатке последовательно высказывал Б. М. Гонгало, ссылаясь на организационный характер договора, не порождающего денежные обязательства³. Исходя из буквального толкования положений ст. 380, 381 ГК РФ, к данной точке зрения присоединяется В. А. Лапач⁴.

Позицию о возможности применения данного способа обеспечения исполнения обязательств на практике поддерживают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский⁵, а также М. Ермошкина. Правоведы, допускающие обеспечение задатком обязанностей сторон по предварительному договору, соглашаются при этом с отсутствием в законодательстве нормы, прямо предусматривающей такую конструкцию.

Полагаем, что такой подход наиболее приемлем для разрешения возникшего вопроса. В противном случае стороны будут прибегать к различным уловкам, например предусмотрят в договоре квазизадаток, придадут этой мере характер штрафа или неустойки и проч. Это приведет к отсутствию единообразия при использовании способов обеспечения обязательств.

По предварительному договору задаток недопустим

Предварительный договор о заключении в будущем основного договора нельзя обеспечить задатком. В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток выполняет обеспечительную функцию в отношении исполнения денежного обязательства. Между тем обязательство по предварительному договору порождает лишь обязательство организационного характера — заключить основной договор (ст. 429 ГК РФ). В связи с этим при расторжении договора перечисленная сумма не может быть взыскана лицом, перечислившим задаток в двойном размере⁶(постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 № Ф04/3281-399/А67-2004).

• Покупатель по предварительному договору купли-продажи предъявил в суд иск о расторжении этого договора и о взыскании двойной суммы задатка, уплаченного в обеспечение заключения основного договора.

По условиям предварительного договора продавец (ответчик) обязался заключить договор аренды земельного участка, на котором расположено здание магазина (предмет будущей купли-продажи), присвоить земельному участку кадастровый номер и в установленный срок оформить договор купли-продажи нежилого здания с покупателем (истец), а также выполнить все необходимые действия и соблюсти формальности по государственной регистрации перехода права собственности на данный объект недвижимости.

В предварительном договоре указано, что истец (покупатель) перечисляет сумму задатка в обеспечение заключения договора купли-продажи (обеспечивается исполнение самого предварительного договора), и предусмотрено взыскание двойной суммы задатка в случае уклонения продавца от заключения основного договора. Кроме того, в будущем основном договоре названная сумма должна была выполнить платежную функцию.

Решением суда исковые требования удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, решение отменено, в удовлетворении иска отказано.

При отмене решения апелляционная инстанция исходила из того, что предварительный договор порождает только обязательство заключить основной договор в будущем. Требования о понуждении заключить договор в порядке, предусмотренном в п. 4 ст. 445 ГК РФ, истец не заявлял. Указанный в предварительном договоре срок, в который стороны обязались заключить основной договор, истек. Поэтому требования истца о расторжении договора не подлежат удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах.

В силу ст. 429 ГК РФ предварительный договор не порождает имущественных (денежных) обязательств. Следовательно, в рамках данного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 Кодекса, реализованы быть не могут. Указание в договоре на то, что переданная будущим покупателем будущему продавцу сумма при совершении предварительного договора засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет. Ведь основной договор еще не заключен.

Довод заявителя жалобы о том, что согласие о задатке может существовать независимо от договора купли-продажи, не соответствует ст. 380 ГК РФ.

Задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства. Из предварительного договора денежное обязательство возникнуть не может. Поэтому денежную сумму, уплаченную истцом, суд расценил как аванс или предварительную оплату имущества. По названной причине суд отказал во взыскании заявленной суммы как задатка в двойном размере.

Комментарий автора. Изложенную в постановлении точку зрения разделяет Б. М. Гонгало. Он полагает, что условия о внесении денежной суммы по предварительному договору, носящему организационный характер, в случае спора суд будет вынужден квалифицировать как передачу сумму в качестве аванса⁷. Эту же позицию занимает В. А. Лапач⁸.

Сумма, перечисленная по предварительному договору, является особым договорным способом обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренным законом

1. Способ обеспечения исполнения обязательства, обозначенный сторонами в предварительном соглашении как депозит, является особым договорным видом данного правового инструмента, поскольку согласован сторонами и не противоречит закону⁹. В связи с этим требования о взыскании двойной суммы депозита неправомерны, а положения о задатке к нему не применяются (постановление ФАС Московского округа от 10.04.2008 № КГ-А40/2600-08 по делу № А40-41709/07-60-261).

• Унитарное предприятие обратилось в суд с иском к ОАО о взыскании суммы двойного депозита (задатка на основании ст. 380 ГК РФ), процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) в связи с незаключением основного договора субаренды.

Решением суда исковые требования удовлетворены. Денежные средства, обозначенные как депозит, по существу являются задатком и не обладают платежной функцией по договору, т. е. не могут быть рассмотрены в качестве аванса. На указанную денежную сумму были начислены и взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда в части взыскания задолженности отменено, в удовлетворении иска в этой части иска отказано. Аргументация: предварительный договор о заключении в будущем договора субаренды не порождает денежного обязательства, в силу этого его нельзя обеспечить задатком.

Согласно ст. 380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Анализируя условия предварительного соглашения и фактические взаимоотношения сторон по нему, суд кассационной инстанции согласился с выводом суда апелляционной инстанции о том, что перечисленные по договору денежные средства не могут быть рассмотрены в качестве задатка.

Вместе с тем суд кассационной инстанции изменил мотивировку апелляционного постановления. Статьей 421 ГК РФ предусмотрена свобода договора: стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться способами, предусмотренными не только законом, но и договором.

На основании приведенных норм права суд кассационной инстанции указал, что способ исполнения обязательства, обозначенный сторонами в предварительном соглашении как депозит, может быть отнесен к способу обеспечения исполнения обязательств, согласованному сторонами или договорному, что не противоречит закону.

Установив, что ответчик несвоевременно возвратил сумму депозита, апелляционный суд в соответствии со ст. 395 ГК РФ правомерно взыскал проценты за пользование чужими денежными средствами.

2. Условие предварительного договора об обеспечении обязательств по нему гарантийной денежной суммой не противоречит законодательству (п. 1 ст. 329 ГК РФ) и соответствует принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ)¹⁰.

• Несостоявшийся арендатор нежилого помещения обратился в арбитражный суд с иском к арендодателю о возврате гарантийной суммы по предварительному договору, обеспечивающей заключение основного договора аренды, и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда исковые требования удовлетворены, с ответчика взысканы денежные средства, применена реституция. Суд первой инстанции счел предварительный договор аренды ничтожной сделкой на основании ст. 167 ГК РФ в связи с отсутствием у ответчика права собственности на имущество на момент заключения договора и невозможностью распоряжаться этим имуществом. Кроме того, условия договора не позволяли однозначно определить его предмет.

Постановлением апелляционной инстанции, оставленным без изменения кассационным постановлением, решение отменено, в иске отказано.

По условиям предварительного договора стороны обязались заключить в будущем договор аренды нежилого помещения, которое будет расположено в построенном ответчиком (арендодатель) или привлеченными им лицами здании многофункционального торгово-досугового центра.

Согласно предварительному договору, стороны обязались подписать основной договор в установленный срок, исчисляемый со дня получения ответчиком свидетельства о праве собственности на здание. В случае заключения основного договора гарантийная денежная сумма подлежала возврату. При отказе истца (арендатор) от заключения основного договора, а также в случае одностороннего расторжения предварительного договора истцом гарантийная сумма возврату не подлежала.

По смыслу п. 1 ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является заключение в согласованный сторонами срок основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Заключение предварительного договора аренды порождает у сторон обязательство не передать имущество в пользование, а только заключить в дальнейшем основной договор.

Заключая предварительный договор аренды, ответчик не распорядился недвижимым имуществом, а принял на себя обязательство после государственной регистрации права собственности на вновь созданный объект заключить с истцом в будущем договор аренды.

В силу п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Оценив в порядке ст. 431 ГК РФ условия предварительного договора об имуществе, подлежащем передаче по основному договору, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о согласовании сторонами данного условия.

В предварительном договоре и приложениях к нему объект аренды конкретно определен с учетом возможных при строительстве нежилого помещения отклонений по его площади. Расположение помещения в торговом центре согласовано сторонами путем привязки к ориентирам в прилагаемом предварительном плане этажа здания с указанием номера и места расположения относительно других помещений и инженерных сооружений. Это свидетельствует о возможности индивидуализации объекта аренды. Значит, предварительный договор не может считаться незаключенным, а денежные средства — неосновательно полученными.

Условие предварительного договора об обеспечении обязательств по нему гарантийной денежной суммой не противоречит законодательству (п. 1 ст. 429 ГК РФ) и соответствует принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Поскольку истец уклонился от заключения договора аренды, ответчик правомерно, в соответствии с предварительным договором, не возвратил перечисленную истцом гарантийную сумму.

Комментарий автора. Как показывают приведенные примеры, ничто не препятствует сторонам использовать правовую модель, аналогичную задатку (ст. 380 ГК РФ), обозначая ее как особый способ, предусмотренный договором, и называя ее условно депозитом, гарантийной суммой или иным образом. Следовательно, все зависит от формулировок, содержащихся в договоре.

Примечательно, что постановлением ФАС Московского округа от 10.04.2008 № КГ-А40/ 2600-08 была возвращена лишь однократная сумма. То есть никаких потерь нарушитель, по вине которого не был заключен основной договор, не понес, а просто возвратил деньги другого лица.

Напротив, постановлением ФАС СевероКавказского округа от 25.04.2007 № Ф08-2199/ 2007 денежная сумма не была возвращена уже нарушителю. При данном подходе и толковании имеет место асимметричность в отношениях между лицом, передавшим денежную сумму в обеспечение, и лицом, получившим ее.

По существу, такой способ обеспечения (исходя из позиции суда кассационной инстанции) выгоден лишь лицу, принявшему сумму. В то же время ст. 381 ГК РФ предполагает полную симметрию в отношении задатка. Так, если за неисполнение предварительного договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязуется уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны.

На наш взгляд, в данной ситуации необходимо прямо обозначать в договоре возможность взыскания двойного размера гарантийной суммы с нарушителя, ее получившего, в пользу лица, передавшего ее в счет обеспечения. Подобная гарантийная сумма будет дублировать положения о задатке.

Изложенная позиция содержится в ряде статей, авторы которых предлагают использовать конструкцию задатка в предварительном договоре, не называя такое обеспечительное средство собственно задатком. При этом будет действовать принцип свободы договора¹¹. Некоторые ученые предлагают применять к названному средству термин "квазизадаток«¹².

Довольно широко механизм квазизадатка распространен в риелторской деятельности.

Риелторы оформляют соответствующее соглашение и фактически применяют положения о задатке, поскольку перечень допустимых средств обеспечения обязательств в силу ст. 329 ГК РФ является открытым¹³.

Авансовый платеж по предварительному договору недопустим

Из договора и соглашения о задатке следует, что истец вносит задаток в счет подлежащей уплате арендной платы. Невозникшие обязательства по незаключенному основному договору аренды не могут быть обеспечены задатком. При отсутствии какого-либо обязательства по уплате арендной платы данная сумма не может быть рассмотрена и в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК РФ), а подобное соглашение является ничтожным (постановление ФАС Поволжского округа от 28.02.2008 по делу № А65-12856/2007-СГ2-20¹⁴).

• Арендатор по предварительному договору обратился в арбитражный суд с иском к арендодателю о взыскании суммы задатка и процентов за пользование чужими денежными средствами. Ответчик предъявил встречный иск о взыскании с истца убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств истцом.

Решением суда в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано. Постановлением апелляционного суда решение оставлено без изменения. Суд кассационной инстанции отменил судебные акты, первоначальный иск удовлетворил частично, взыскал проценты и перечисленную истцом ответчику сумму по следующим мотивам.

Стороны заключили предварительный договор, во исполнение которого обязались заключить в будущем договор аренды нежилого помещения в строящемся здании административно-торгового комплекса. Арендодателем по основному договору должен был выступить ответчик. В соответствии с соглашением о задатке истец обязался уплатить ответчику в качестве задатка денежную сумму с последующим ее зачетом в счет причитающихся ответчику арендных платежей.

В установленный срок ни одна из сторон не обратилась с офертой о заключении основного договора.

В силу ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является обязанность сторон в будущем заключить договор о передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг на условиях, согласованных в предварительном договоре. При уклонении стороны от заключения основного договора другая сторона вправе обратиться с иском о понуждении заключения договора.

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если ни одна из сторон до истечения срока, согласованного сторонами для заключения основного договора, не обратится к другой стороне с предложением о заключении договора.

Предметом спора по первоначальному иску является возврат ответчиком уплаченной истцом (арендатором) суммы задатка. В силу ст. 381 ГК РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Это императивная норма — она не может быть изменена соглашением сторон. Поскольку вследствие истечения срока предварительного договора основной договор не может быть заключен, в том числе принудительно — по решению суда, уплаченный задаток подлежит возврату. Значит, у суда не имелось оснований для отказа в иске о возврате уплаченных истцом ответчику денежных средств.

Однако данная сумма задатком не является. Задаток (ст. 380 ГК РФ) — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соответственно, задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства, возникшего из договора. Обязательство по заключению основного договора, возникшее из предварительного договора, не является денежным и не может быть обеспечено задатком. Другие обязательства из предварительного договора не возникают.

Из предварительного договора и соглашения о задатке следует, что истец вносит задаток в счет подлежащей уплате арендной платы. Поскольку договор аренды сторонами не был заключен, каких-либо обязательств у истца по уплате арендной платы не возникло, а потому его обязательство по оплате арендной платы не могло быть обеспечено задатком. Данная сумма не может быть рассмотрена и в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК РФ) по тем же основаниям — отсутствие какого-либо обязательства по уплате арендной платы.

Следовательно, соглашение сторон в предварительном договоре об обеспечении задатком (или уплате аванса) обязательств истца перед ответчиком по внесению арендной платы до заключения основного договора аренды помещений является ничтожным как противоречащее ст. 380, 429 ГК РФ.

Ничтожность данного обязательства (по уплате задатка) влечет, во-первых, недействительность предварительного договора как сделки в части уплаты истцом задатка в силу ст. 168 ГК РФ и, во-вторых, обязанность ответчика возвратить уплаченную ему истцом сумму в соответствии со ст. 167 ГК РФ в качестве применения последствий недействительности ничтожной сделки. Последствия недействительности сделки могут быть применены судом по его инициативе (п. 3 ст. 166 ГК РФ).

К требованиям о применении последствий недействительности сделки применяются нормы о неосновательном обогащении (ст. 1103 ГК РФ) с учетом того, что ничтожная сделка недействительна с момента ее совершения. В связи с этим, согласно п. 2 ст. 1107, ст. 395 ГК РФ, подлежит удовлетворению и требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Комментарий автора. В приведенном примере суд доводит до логического завершения положение, согласно которому из предварительного договора не может быть никакого иного обязательства (например, денежного), кроме организационного. Поэтому мотивировка, по существу, заимствована из позиции № 2 о невозможности задатка по организационному договору с той лишь разницей, что данное правило перенесено на авансовый платеж. Последний, по мнению суда, невозможен по невозникшему основному обязательству.

Авансовый платеж по предварительному договору возможен

Денежная сумма по предварительному договору является авансовым платежом (п. 3 ст. 380 ГК РФ), а не задатком (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2006 № Ф04-6926/2006(27635-А70-9)¹⁵).

• Покупатель по предварительному договору обратился в арбитражный суд с иском к продавцу о взыскании суммы задатка в двойном размере, штрафа и процентов за пользование чужими денежными средствами, а также убытков.

Решением суда исковые требования были удовлетворены частично: с ответчика была взыскана сумма предоплаты имущества, процентов за пользование чужими денежными средствами и штрафа, отказано во взыскании задатка в двойном размере и суммы убытков.

Апелляционная инстанция изменила решение суда в части отказа во взыскании задатка в двойном размере, удовлетворив исковые требования в этой части иска на основании п. 2 ст. 381 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции отменил постановление апелляционного суда, решение оставил в силе.

Между ответчиком (продавец) и истцом (покупатель) был заключен предварительный договор купли-продажи земельного участка, в соответствии с которым стороны обязались в установленный срок заключить основной договор купли-продажи земельного участка, предусмотрев уплату продавцу задатка в счет причитающихся платежей по договору.

Для заключения основного договора купли-продажи ответчик обязался оформить в свою собственность земельный участок и предоставить истцу (покупателю) документы, необходимые для заключения договора купли-продажи и государственной регистрации перехода права собственности на земельный участок. Покупатель перечислил денежную сумму.

Проверяя законность выводов нижестоящих судов при решении вопроса о взыскании задатка в двойном размере, суд кассационной инстанции счел решение суда первой инстанции об отказе во взыскании суммы задатка в двойном размере правильным.

В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне, выполняет обеспечительную функцию в денежных обязательствах. В соответствии со ст. 429 ГК РФ предварительный договор порождает обязательство заключить основной договор в будущем и не порождает имущественных (денежных) обязательств.

Как следует из предварительного договора, покупатель производит уплату денежной суммы в счет причитающихся будущих платежей. Это указывает на наличие платежной функции, но не обеспечительной.

Согласно п. 3 ст. 380 ГК РФ, в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 настоящей статьи), эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Таким образом, в данном случае перечисление денежной суммы следует квалифицировать как перечисление аванса. Выводы апелляционной инстанции относительно условий о задатке являются ошибочными, что привело к неправомерному взысканию предоплаты в двойном размере.

Комментарий автора. Изложенный подход основывается на том, что сумма в предварительном договоре является не задатком, а авансовым платежом (п. 3 ст. 380 ГК РФ) и имеет своих сторонников¹⁶. В связи с этим стоит обратить внимание на принципиальные различия между задатком и авансовым платежом. В научной литературе¹⁷ неоднократно указывалось на различие между данными категориям при сопоставлении их функций.

В частности, задаток, как и аванс, представляет собой денежную сумму, уплаченную в счет причитающихся со стороны по договору платежей (платежная функция — п. 3 ст. 380 ГК РФ). Но помимо платежной функции он в отличие от аванса выполняет обеспечительную и штрафную функции: ответственная за неисполнение договора сторона теряет задаток, если она его дала, или выплачивает его сумму вдвойне, если получила задаток при заключении договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Напротив, аванс в случае нарушения обязательства другой стороной просто подлежит возврату выплатившему его лицу.

Кроме того, выплата задатка служит бесспорным доказательством заключения договора. Тогда как выплата аванса не указывает с необходимостью на факт установления договорных отношений. Одновременно задаток можно рассматривать как разновидность гражданско-правовой ответственности (потеря задатка, уплата в двойном размере), т. е. он выполняет компенсационную функцию для лица, интересы которого были нарушены¹⁸.

Итак, принципиальное отличие между авансом и задатком заключается в выполнении последним обеспечительной и компенсационной функций для кредитора и штрафной функции для нарушителя-должника. Аванс же является просто способом платежа.

¹ Данный подход о возможности использования задатка широко распространен в судебно-арбитражной практике. См.: постановления ФАС Уральского округа от 06.09.2004 № Ф09-2878/2004-ГК; ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.2002 по делу № А28-2483/02-109/19; ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2004 № Ф04/297-2312/А45-2004; ФАС Поволжского округа от 01.07.2004 по делу № А55-13983/03-14, от 14.01.2002 по делу № А55-10122/01-15; ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 по делу № А56-19741/03; ФАС Московского округа от 17.10.2005 № КГ-А40/9765-05. Аналогичный вывод содержится в п. 51 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2005 года, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 01.03.2006 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 5. ² Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. № 32. ³ Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. ⁴ Лапач В. А. Когда задаток невозможен // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. ⁵ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. М.: Статут, 2001. С. 602; Ермошкина М. Указ. соч. ⁶ Аналогичный подход, указывающий на невозможность обеспечения задатком предварительного договора, содержится в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2006 № Ф04-6926/2006(27635-А70-9), от 01.03.2007 № Ф04-644/2007(32025-А70-17). ⁷ Гонгало Б. М. Указ. соч. ⁸ Лапач В. А. Указ. соч. ⁹ Аналогичный подход содержится в постановлении ФАС Московского округа от 13.03.2007 № КГ-А41/1625-07-П по делу № А41-К1-22088/05. ¹⁰ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2007 № Ф08-2199/2007. ¹¹ Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. № 4; Фурса С. Я., Фурса Е. И. Договор задатка в нотариальной практике // Бюллетень нотариальной практики. 2004. № 3. С. 9; Бутенко Е. В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. 2004. № 3. ¹² Бутенко Е. В. Указ. соч.; Лапач В. А. Указ. соч. ¹³ Нестерчук Ю. Задаток в риелторской деятельности // ЭЖ-Юрист. 2006. № 15. ¹⁴ Аналогичный подход применительно к договору купли-продажи имущества содержится в постановлении ФАС Поволжского округа от 19.12.2006 по делу № А49-2228/2006-55/10. По мнению суда, условие предварительного договора об оплате до заключения основного договора стоимости имущества, бывшего предметом незаключенного основного договора, являлось ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащее ст. 429 Кодекса. ¹⁵ Аналогичный подход усматривается в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2007 № Ф04-644/2007(32025-А70-17). ¹⁶ См.: Гонгало Б. М. Указ. соч. ¹⁷ Полдников Д. Ю. Задаток в частном праве (история и современность) // СПС «Консультант Плюс». ¹⁸ Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 289.

ОБОБЩЕНИЕ ПРАКТИКИ

Нарушения права на товарный знак, размещенный на упаковке

Шулепова Татьяна Ивановна  судья Арбитражного суда Свердловской области

Факт производства упаковки с использованием чужого товарного знака является нарушением права на товарный знак (постановление ВАС РФ от 10.03.2009 № 14962/08 по делу № А11-3939/2007-К1-14/239).

• В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 № 3520-I«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»(далее — Закон о товарным знаках), действовавшего в период рассматриваемых правоотношений, товарный знак — обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц. Правовая защита товарного знака в РФ предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном Законом о товарных знаках, или в силу международных договоров РФ (ст. 2 Закона).

Регистрация товарных знаков производится на основе Единой международной классификации товаров и услуг, принятой Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.57 (далее — Ниццкое соглашение). Вместе с тем, согласно ст. 2 Ниццкого соглашения, принятая международным сообществом классификация не связывает страны в отношении определения объема охраны товарного знака.

В силу п. 1 ст. 4 Закона о товарным знаках правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в РФ товарный знак без разрешения правообладателя. В п. 2 названной статьи раскрыто понятие нарушения исключительного права правообладателя (незаконного использования товарного знака).

Согласно ГОСТу 17527-2003«Упаковка. Термины и определения», под упаковкой понимается средство или комплекс средств, обеспечивающих защиту продукции от повреждения и потерь, защиту окружающей среды от загрязнений, а также обеспечивающих процесс обращения продукции. Важным элементом упаковки является тара, представляющая собой изделие для размещения продукции, выполненная в виде открытого (закрытого) корпуса. В соответствии с предписаниями госстандарта продукт «водка» к продаже населению выпускается в потребительской таре.

Бутылка в качестве тары предназначена для розлива и транспортировки жидких напитков. Алкогольные напитки производятся в виде жидкости и вводятся в оборот только в таре, включая бутылки. Товарный знак производителя алкогольных напитков не может быть размещен на самом товаре. Поэтому в отношении жидкого товара тара является его неотъемлемой частью и необходимым средством для размещения товарного знака для индивидуализации производителя такого товара.

В силу п. 1 ст. 22 Закона о товарных знаках использованием товарного знака считается в том числе применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) на их упаковке. Соответственно, товар и его упаковка (тара) могут быть однородными товарами. В данном случае способ распространения и сбыта, сфера оборота и потребительского спроса товара и его упаковки (тары) полностью совпадают. Таким образом, сама по себе бутылка не представляет интереса для потребителя.

Товарный знак общества служит для индивидуализации не только товара, но и его производителя, от которого зависят качества товара, имеющие отличительные потребительские свойства. Следовательно, производство и хранение бутылок с размещенным на них товарным знаком общества преследуют цель их дальнейшего использования для реализации алкогольной продукции. Это повлечет за собой нарушение исключительных прав общества на товарный знак.

Довод компании о том, что она не вводила в гражданский оборот товар с использованием товарного знака истца и что это делали третьи лица, несостоятелен. Как следует из ст. 4 и 46 Закона о товарных знаках, уже сам факт производства упаковки с использованием чужого товарного знака является нарушением права на товарный знак.

В данном деле ответчик не только произвел контрафактную упаковку, но и ввел ее в оборот путем продажи третьим лицам. Результатом действий ответчика по производству упаковки с использованием чужого товарного знака стало введение потребителей в заблуждение в отношении того, кто является производителем водки.

Действия ответчика нельзя признать правомерными и добросовестными, поскольку он продавал третьим лицам бутылки с изображением товарного знака истца, которые повторяли упаковку правообладателя и использовались впоследствии для производства контрафактной водки. Ответчик нарушил ст. 4Закона о товарных знаках и ст. 10-bisПарижской конвенции об охране промышленной собственности, которая запрещает любые действия, способные привести к смешению товаров и услуг хозяйствующих субъектов.

Учитывая изложенное, Президиум ВАС РФ констатировал, что факт производства упаковки с использованием чужого товарного знака является нарушением права на товарный знак.

Наименование места происхождения товаров (НМПТ) служит средством индивидуализации товаров, происходящих из разных географических объектов, и гарантирует особые свойства сопровождаемого им товара. Маркированный НМПТ товар позиционируется уникальным, не имеющим равного эквивалента по своим качествам. НМПТ регистрируется и применяется только в отношении конкретного товара, обладающего постоянными особыми свойствами (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.10.2008 по делу № А43-1439/2008-15-53).

• Товарный знак в виде словесного обозначения «САРОВА» зарегистрирован 14.01.2002 с приоритетом от 10.09.91 на имя унитарного предприятия в отношении 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее — МКТУ). Впоследствии товарный знак был уступлен. В настоящее время его правообладателем является ОАО «М» (срок действия свидетельства до 10.09.2011).

ООО «Г» принадлежит право использования НМПТ «САРОВА» для сопровождения минеральной воды «Сарова» в силу регистрации 04.10.2007 сроком действия до 21.05.2017. Названная минеральная вода является природной питьевой столовой водой, может применяться без ограничения в качестве столового напитка и характеризуется рядом особых свойств.

ОАО «М» также принадлежит исключительное право использования НМПТ «САРОВА», зарегистрированного 11.06.99, для минеральной воды с аналогичными особыми свойствами.

ООО «Г» с апреля 2007 г. реализует в пластиковой и стеклянной таре безалкогольные среднегазированные напитки, на этикетках и пробках которых размещено словесное обозначение «САРОВА». Посчитав свои исключительные права на товарный знак нарушенными, ОАО «М» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и НМПТ являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

В силу п. 1 ст. 1477 ГК РФ на товарный знак (т. е. на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей) признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Из п. 2 ст. 1481 Кодекса следует, что выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

Основное предназначение товарного знака — обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя от аналогичных товаров другого производителя.

Гражданское законодательство допускает регистрацию в качестве товарного знака словесных обозначений (ст. 1482 ГК РФ).

Содержание исключительного права на товарный знак составляет возможность правообладателя использовать его любыми не противоречащими закону способами. Их примерный перечень закреплен в п. 2 ст. 1484 ГК РФ.

По смыслу п. 3 данной статьи предусмотренная законом ответственность может наступить в случае, если действия нарушителя способны повлечь возможность неправильного субъективного восприятия в сознании покупателя информации об изготовителе продукции или товаре.

В силу п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Легальное определение наименования места происхождения товара дано в п. 1 ст. 1516 ГК РФ. На использование этого наименования может быть признано исключительное право (ст. 1229 и 1519 ГК РФ) производителей такого товара.

Таким образом, НМПТ — средство индивидуализации товаров, происходящих из разных географических объектов, которое гарантирует особые свойства сопровождаемого им товара. При этом наличие у товара особых свойств является обязательным условием. Маркированный НМПТ товар позиционируется уникальным, не имеющим равного эквивалента по своим качествам. НМПТ регистрируется и применяется только в отношении конкретного товара, обладающего постоянными особыми свойствами.

Согласно п. 3 ст. 1519 ГК РФ, не допускается использование зарегистрированного НМПТ лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (незаконное использование наименования места происхождения товара).

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения, являются контрафактными.

Следовательно, право пользования зарегистрированным НМПТ принадлежит изготовителям товара со специфическими свойствами, внесенными в Государственный реестр наименований мест происхождения товаров РФ (далее — реестр).

Свидетельство, выданное ООО «Г», предусматривает использование НМПТ «САРОВА» только при производстве минеральной воды с особыми свойствами, определенными в этом свидетельстве и внесенными в реестр. В данном случае ответчик производит и размещает НМПТ «САРОВА» на этикетках безалкогольных среднегазированных напитков, особые свойства которых существенно отличаются от свойств минеральной воды и не соответствуют зарегистрированному за ответчиком исключительному праву на НМПТ.

Таким образом, ООО «Г» не вправе использовать НМПТ «САРОВА» на этикетках упомянутых напитков: они не соответствуют товару, для которого зарегистрировано НМПТ «САРОВА», и действие этого исключительного права на спорные напитки не распространяется, а потому этот товар не подпадает под охрану НМПТ «САРОВА». В данном случае не имеет правового значения тот факт, что на этикетках лимонадов ответчик использует слово «САРОВА» в качестве НМПТ.

В связи с изложенным при разрешении спора суду надлежало установить, имеются ли на этикетках и пробках реализуемых ответчиком напитков обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком, права на который в отношении товаров 32-го класса МКТУ принадлежат ОАО «М».

В подп. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, установлено, что обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; в случае если одно обозначение ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия, они считаются сходными до степени смешения.

Суд оценил представленные сторонами спора доказательства в соответствии с требованиями ГК РФ, подп. 14.4.2 и 14.4.2.2 Правил, самостоятельно провел сравнительный анализ словесного обозначения «САРОВА», размещаемого ответчиком на этикетках и пробках напитков, и зарегистрированного товарного знака истца в виде охраняемого словесного обозначения «САРОВА», содержащегося на этикетках, используемых на продукции ОАО «М», и установил, что охраняемое словесное обозначение «САРОВА» в товарном знаке истца тождественно по звуковым и смысловым характеристикам словесному элементу «САРОВА», занимающему доминирующее положение на этикетках и пробках лимонадов ООО «Г», а различия в графических характеристиках являются несущественными.

Суд пришел к выводу, что товарный знак, принадлежащий истцу, и обозначение, размещенное на этикетках и пробках товара ответчика, являются сходными до степени смешения.

Исходя из изложенного, суды двух инстанций сделали правомерный вывод о том, что использование ответчиком словесного обозначения «САРОВА» для маркировки подслащенных напитков вводит потребителей в заблуждение относительно производителя оригинальных прохладительных лимонадов вследствие продолжительного периода успешного продвижения истцом бренда, обладающего различительной способностью и ассоциирующегося в сознании потребителя с производителем — ОАО «М».

В связи с этим суд обоснованно усмотрел в действиях ООО «Г» признаки недобросовестной конкуренции в смысле ст. 10-bisПарижской конвенции по охране промышленной собственности и ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ«О защите конкуренции».

В соответствии с п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Согласно п. 2 ст. 1515 ГК РФ, правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

За незаконное использование товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения. При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд правомерно основывался на внутренней оценке совокупности всех собранных по делу доказательств, учел характер и масштаб допущенного правонарушения.

Суд, оценив представленные в дело доказательства, обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Требование об изъятии и уничтожении контрафактного товара не подлежит удовлетворению, если невозможно определить фактическое наличие спорного товара и его местонахождение (постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.10.2008 № Ф03-4125/2008).

• По результатам проверки документов и сведений в отношении общества по заявлению ООО «Р» относительно ввоза на таможенную территорию РФ в октябре 2006 г. кофейного напитка Golden Eagle (производство Малайзия) установлены следующие обстоятельства.

Правообладателем названного товарного знака (словесное наименование «Golden Eagle») является ООО «Р», а исключительным правом на производство и реализацию этого кофейного напитка, на упаковке которого используется упомянутый товарный знак, обладает ЗАО «С» (Россия).

ООО «Р» не уполномочивало какую-либо организацию производить либо ввозить на территорию РФ упомянутую кофейную продукцию, маркированную указанным товарным знаком. Поэтому таможенный орган составил в отношении общества протокол об административном правонарушении за незаконное использование товарного знака. ООО «Р» обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО «Р» заявило об изъятии контрафактного товара и его уничтожении. Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, апелляционный суд счел, что арбитражному суду не предоставлено право на изъятие вещей.

Между тем данный вывод суда противоречит ст. 3.7 КоАП РФ. Согласно ч. 3 названной статьи, не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, находившегося в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, и на этом основании подлежащего обращению в собственность государства или уничтожению.

В силу ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными и не могут находиться в обороте на территории РФ, подлежат изъятию и уничтожению на основании ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Предметом административного правонарушения является контрафактный товар. Суду апелляционной инстанции надлежало решить вопрос о его изъятии независимо от привлечения лица к административной ответственности. Поэтому является ошибочным вывод о том, что арбитражному суду не предоставлено право на изъятие вещей.

Однако, исходя из обстоятельств дела, определить фактическое наличие спорного товара и его местонахождение не представляется возможным, поскольку он выпущен в свободное обращение и реализован в октябре 2006 г. При таких обстоятельствах у суда отсутствует возможность для разрешения вопроса о судьбе контрафактного товара.

Поскольку выводы, содержащиеся в обжалуемом постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, а также основаны на неправильном применении норм материального права, то постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а кассационная жалоба — удовлетворению.

Поскольку упаковка товара ответчика ассоциируется с зарегистрированными товарными знаками истца, то реализация ответчиком собственной продукции в упаковке, сходной до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками истца, нарушает исключительные права последнего на комбинированные товарные знаки(постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2006 № Ф04-1930/2005(19718-А03-12)).

• Суд указал, что ответчик, используя упаковку сухариков «Путяшки», сходную до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками истца на упаковку сухариков «Кириешки», получает возможность привлекать потенциальных покупателей ООО «М» именно за счет схожести упаковок. Тем самым нарушаются исключительные права истца на указанный товарный знак. Позиция суда соответствует нормам ст. 4 Закона о товарных знаках.

Правильным является вывод суда и о контрафактности упаковки сухариков «Путяшки». В силу п. 2 ст. 4 названного Закона товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

ЗАО «К» (ответчик) имеет патент на промышленный образец «Упаковочный лист», зарегистрированный 16.05.2004. Истец за защитой своего нарушенного права обратился в арбитражный суд 25.07.2003, а ответчик за выдачей патента на промышленный образец обратился в Роспатент 12.08.2003, т. е. после предъявления ООО «М» настоящего иска. В связи с этим суд правильно установил приоритет истца на охрану его товарного знака.

Приоритет товарного знака или промышленного образца, как верно указал суд со ссылкой на ст. 9 Закона о товарных знаках и ст. 19 Патентного закона РФ от 23.09.92 № 3517-I, устанавливается по дате подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

С учетом того, что ООО «М» было заменено компанией «И» в суде апелляционной инстанции и на нее как правопреемника распространяются все права и обязанности истца, установленные АПК РФ, права компании принятыми судебными актами не нарушены.

При проведении сравнительного анализа зарегистрированного товарного знака и используемого ответчиком обозначения с установлением фонетического, визуального и семантического сходства суд сделал правомерный вывод о сходности до степени смешения обозначения, используемого ответчиком, с товарным знаком истца.

Суд отметил, что такое сходство способно ввести в заблуждение потребителя относительно принадлежности товара, выпускаемого с использованием данных обозначений, поскольку товары истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и общий рынок сбыта (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.02.2006 № Ф04-35/2006(19351-А27-4)).

• Предприниматель Ж. обладает исключительным правом на товарный знак «Желтобрюхов» с приоритетом от 26.05.2004 в отношении товаров (услуг) 29- и30-го классов согласно МКТУ (в том числе «продукты мучные, а именно: пельмени, вареники, манты»), о чем 21.03.2005 Роспатент выдал свидетельство.

Предприниматель, считая, что его право на товарный знак нарушено ООО «Е» путем использования упомянутого знака в хозяйственном обороте (ответчик осуществляет выпуск и реализацию пельменей, на упаковке которых используются обозначения «Желтобрюховъ» и «Желтобрюховъ и К»), обратился с настоящим иском.

Исходя из положений ст. 4 Закона о товарных знаках суду необходимо было: сравнить объект права и используемое обозначение; определить объем правовой охраны товарного знака; выяснить, какое отношение имеют ответчики к сфере деятельности истца, являются ли они нарушителями прав и какие конкретно нарушения ими допущены.

В результате исследования суд сделал правомерный вывод о сходности до степени смешения обозначения, используемого ответчиком, с товарным знаком истца. Данное сходство способно ввести в заблуждение потребителя относительно принадлежности товара, выпускаемого с использованием упомянутых обозначений.

Охрана, предоставленная знаку, распространяется на товары, отнесенные в МКТУ к 29- и 30-му классам. Факт реализации ответчиком продукции с использованием названных выше обозначений подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Установив факт нарушения исключительных прав истца на зарегистрированный товарный знак, суд на основании ст. 46 Закона о товарных знаках правомерно запретил ответчику использовать на упаковках пельменей упомянутые обозначения, реализацию этой продукции, обязал ответчика уничтожить упаковку данных товаров и взыскал с него в пользу истца 100 тыс. руб. денежной компенсации.