Заверения и гарантии

Обещания продавца в отношении предмета сделки.

Есть договор, к нему приложение есть, страниц штук сорок; там написано, что настоящим продавец заверяет покупателя, что всё хорошее, что есть в бизнесе, там есть, а всего плохого, чего не надо, там нет; акции оплачены, капитальный ремонт провели, машина не заложена и не разбита.

Отчётность отражает все элементы бизнеса, которые должны быть.

Речь о судебных претензиях – что их там нет; отдельным пунктом – нет задолженности, которая не была бы раскрыта в отчётности; в переговорах – «напищите, что у вас нет бронзовых векселей»; бронзовый вексель – вексель без встречного представления; просто в долг. И вот его нет. Это уже не действует, но есть в консультанте; нет золотого парашюта.

Интеллектуальная собственность не абьюзится ничья, никто не нарушает прав общества по инте;

Раскрытие продавцом информации, которую считал нужной и правильной с точки зрения переговоров – в чём тут проблема? В отчётности написано, что вы подтверждаете, что отчётность полностью раскрывает все элементы бизнеса. Для продавца проблема в том, чтоу нас уже это покрыто заверениями и гарантиями другими, а покупатель делает sweep-up warranties – когда к основным требованиям ещё хотят подмести требования; этот тест на внимательность продавца

Право продавца раскрывать информацию. У каждого предпринимателя есть право не давать информацию, если он готов за это отвечать; и право нарушить договор тоже.

Включаются списки недвижимости, менеджеров, и всё это называется «сделаем красиво, чтобы все понимали, о чём ресь»; сложно доказать, что покупателя обманули – сложно доказать, что их обманули, а не они сами обманулись. Всего 2% дел дойдёт до

1. Наличие факта нарушения

2. Причинно-следственная связь между нарушением и убытком

3. Размер убытка покупателя

4. Что действительно было написано в договоре/противоправность

5. Англичане используют remote test – взаимосвязь между нарушением и убытком. Купил бизнес, а пришлось заплатить налоговой, то это нарушение; если хотел слить два бизнеса, а в своём не работает биллинговая система – хуй разберётся, почему она не работает.

Можно ли продать бизнес без заверений и гарантий?

Продажа бизнеса as is. «вы всё видели, забирайте, как есть – а мы не будем?» а если интеллектуальный аргумент: да, хорошо, мы купим, но любые риски в процессе дью дилла если мы что-то найдём, вычтем по сумме дисконтирования. Обычно есть схема определённого налогового планирования, размер которой может быть очень высокой; маленький риск – высокая стоимость. Соответственно, когда считают всё это, продавцы понимают, что у них прибыли - 5% покупной цены. Они стопорятся, говорят, что дадут заверения, а потом уже будут если что судиться

Можно ли полагаться на аудированную отчётность компании с точки зрения подтверждения финансового состояния?

«хотим судить вот этого прекрасного аудитора, где была дыра в аудите на 1 млрд евро»

Почему приобретатель бизнеса не может судить аудитора приобретаемой компании за отчёт, на который он полагался в процессе приоберетения.

Если мы имеем права иска в ситуации, когда нам кто-то пообещал? Аудитор не обещал им ничего. У него не подписан договор на аудит с вами. У него договор между ним и ЮЛ, которое его купило.

Аудитор совершает аудит на основании данных, предоставленных аудируемой компанией. Финансовая ответственность аудитора по данному отчёту ограничивается суммой его комиссией/ну или увеличен в три раза. 150к доллларов, например. И не выбить с него 1 млрд.

Аудируемый отчёт – только для информационных целей; полагаться нельзя.

Может ли покупатель полагаться на дью дилл? Может, но там тоже есть ограничение ответственности;

Добавляем позитива: есть две попытки со стороны покупателя улучшить свою позицию:

1. Warranties – когда сложно доказывать п-с связь;

2. Representations – больший комфорт покупателю, потому что оно кажется позволяет покупателям в случае большой неудачи расторгнуть договор и получить деньги; защита в том, что если размер проблемы позволяет сказать, что она огромная, то расторгаем и забираем деньги. Суды в Англии в последнее время перестали выдавать приказы на возврат имущества; бизнес вернуть обратно в том же состоянии, как его получали, технически невозможно. Надо прописывать изначально в договоре.

3. Indemnities – covenant to pay; обязательство заплатить при наступлении определённого факта. Пришла налоговая, выставила счёт на 10ккк долларов; пришли злые люди с неучтённым векселем. Индемнитиз даются на риски, которые понятны сторонам на момент подписания договора; непонятные – первыми двумя

как рассчитывается и по каким принципам возмещается убыток?

Возмещается уменьшение стоимости приобретённого пакета акций.

Ответственность «доллар на доллар» - если в компании нет обещанных денег, не надо обсчитывать, каким образом отсутствие денег повлияло на бизнес – просто говорим, что сколько денег нет, столько и заплатите

Возвращение с учётом мультипликатора как будущего денежного потока; но проблема в том, что он рассчитывается из короткого периода денежного потока.

От чего считаются убытки в случае с воррентиз и репрезентайшнос

Warranted value – стоимость бизнеса с нарушениями/без; representations – договорная цена минус стоимость бизнеса вследствие нарушения. В первом случае стоимость бизнеса используется, потому что считается, что покупатель может переплатить, если он считает бизнес таким крутым. И если что – говорим, что ты сам так его оценил и переплатил в два раза сам. Ебись с этим сам.

The seller represents and warrants that…нет списка отдельно, где warranties, а где representations. Это толкует уже сам суд. Наши пытались поделить, за что получили по шапке от Лондонского суда.

«поехали в русское право» Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах

1. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

3. Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора (пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178). – расторжение по модели representations.

4. Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта.

Можем ли мы в российском договоре описать методику исчисления убытков в случае нарушения заврений, указанных в договоре?

Донцов считает, что можем, потому что сам пишет. Возмещаем доллар на доллар.

Законодатель пошёл дальше наш; у англии penalties – не возмещаются, возмещаются только убытки; у нас законодатель предусмотрел не только убытки, но и неустойку. Но риск того, что в бизнесе что-то пойдёт не так, одинаков для обеих сторон, если нет обмана. И зачем лишний раз платить неустойку? Более правильно, конечно, возможность использования неустойки как способа отойти от идеи длинных споров о том, как считать убытки; потому что она как бы мера оценки убытков, а не наказательная мера в дополнение к убыткам.

Возмещение потерь: взыскание денег, хотя они непосредственно не связаны с предметом сделки. Здесь люди пытались воспроизвести норму из английских текстов.

Работает как индемнити, но только стороны должны быть субъектами предпринимательской деятельности.

406.1

Акционеры ФЛ = предприниматели, потому могут заключить договор о возмещении потерь

Гарантии – другой инструмент банковского права; индемнитиз – возмещения потерь.

Отдельное приложение – ограничение ответственности продавца. С одной стороны, продавец прогарантировал всё что надо, с другой стороны он не хочет отвечать за всё, потому что покупатель тоже должен отвечать за то, что он делает и думать своей головой.

Ограничители продавца

1. Disclosure – продавец не отвечает за инфу, которая была раскрыта покупателю.

Дебаты в том, что есть specific – конкретная проблема описывается с конкретным предсказанием риска;

И второй тип – когда вся информация раскрыта и она ограничиает ответственность продавца. Дженерал раскрытие – победа команды продавца. С какой вероятностью удастся получить для продавца дженерал дисклоужур

Есть компромисс – раскрытие всей инфы в качестве ограничителя ответственности продавца;

Используется вся инфа там при условии, что из этого документа понятно, что были заверения и гарант

2. Deminimis – минимальная сумма претензий, чтобы она вообще принилась в расчёт; в зависимости от того, насколько крупным является бизнес, может быть разным, basket – второй контрольный элемент: покупатель должен набрать корзину претензий на определённую сумму, cap – общий лимит ответственности продавца, типа у всех есть системные риски.

3. Сроки – продавец хочет короткий точный срок без страха о том, что его стукнут. Срок по титулу равен исковой давности; срок по налогам – в России общий срок по НК (3 года плюс остаток отчётного периода до конца года, в котором заключена сделка); срок для остальных элементов – если продавец в сильной позиции, то 12, если покупатель – 18/24, причём скорее 18. Не является ли это попыткой ограничить срок исковой давности? Не является. Является аналогом гарантийного срока службы вещи или срока проявления скрытых недостатков.

4. Возможность продавца самому выступать регулировщиком в суде по требованиям третьих лиц; пример – налоговая инспекция; «у вас был схематоз, платите деньги»; специальная процедура продавца защитить бизнес после продажи от претензий третьих лиц – он лучше знает, что там было, потому-то и может доказать свою правоту если что.

1. Обязанность нового владельца уведомить продавца о наличии претензии

2. Дать всю информацию о ней

3. Выслушать позицию продавца и представить её лицу, которое предъявляет претензию

4. В случае, если продавец попросит, дать доверенность ему на представление в органах и в суде

5. Если бизнес застрахован, и в отчётности есть резерв под убыток, то ок

27.10.18

Как всегда, начнём с вопросом и двух умных мыслей.

Обязанность уведомить кредиторов  возможность досрочного исполнения  опасность того, что сразу все требования будут нужны

Поэтому редко уменьшают уставный капитал

Можно ли уволить директора в один день? Можно

1. Закрепить документально обещания продавца относительно продаваемой вещи – заверения и гарантии8 в случае нарушения заверений продавец возмещает покупателю падение стоимости акций

2. Логика доллар на доллар справедлива, потому что всё просчитать при возможном падении стоимости акций невозможно; почему это несправедливо может быть? Стоимость бизнеса – его доходность.

3. Механизмы ограничения ответственности