10

Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний

7.3Предварительные условия (conditions precedent)

При подписании договора купли-продажи стороны согласовывают перечень условий, которые должны быть выполнены для завершения купли-продажи (предварительные условия), а также срок для их выполнения (long stop date, или cut off date). Обычно согласовывается, что в случае, если к определенному сроку условия не выполняются или не отменяются и срок для их выполнения не продлен, сделка автоматически расторгается. При этом сторона, не выполнившая условия, исполнение которых зависело от нее, несет ответственность за убытки, понесенные другой стороной.

Такие условия можно подразделить на:

(I)условия, объективно необходимые для завершения сделки;

(II)условия, подразумевающие требование покупателя устранить выявленные в рамках юридической проверки недостатки;

(III)условия, дополнительно защищающие интересы покупателя.

К первой категории всегда относится получение согласований органов государственной власти (ФАС, Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ), корпоративные одобрения, необходимые для завершения сделки, иногда завершение реструктуризации группы компаний, находящихся в периметре сделки.

С точки зрения российского права необходимо отдельно проверять необходимость получения следующих корпоративных одобрений:

(I)отказ от преимущественного права;

(II)обязательное предложение;

(III)сделки с заинтересованностью и крупные сделки;

(IV) сделки за пределами уставных ограничений.

Ко второй категории обычно относят условия, связанные с финансированием компании, например выплата компанией всех взятых ею займов от продавца, предоставление банком-кредитором подтверждения, что он не будет требовать досрочного возврата кредита в связи со сменой контроля над компанией. К условиям данной категории могут быть отнесены также условия, связанные с правами на интеллектуальную собственность, например перерегистрация товарных знаков с продавца на компанию.

К третьей категории относятся условия, которые формулируются как то, что не должно произойти. Фактически такие условия подразумевают право продавца выйти из сделки, однако они не предоставляют достаточной защиты продавцу, т.к. обязывают его находится в сделке до окончательной даты. Поэтому условия, относящиеся к третьей категории, также могут быть зафиксированы как самостоятельные основания для расторжения договора. К таким условиям можно отнести:

(I) существенное негативное событие в отношении компании: события, которые существенно негативно влияют на бизнес компании, влекут убыток компании на сумму, свыше определенной, негативные события на рынке;

(II) существенное нарушение гарантий продавца (которое уже совершено или, вероятно, будет совершено);

(III)существенное нарушение продавцом своих обязательств по договору.

Вклассической ситуации покупки большая часть условий установлена в интересах покупателя. Он вправе их отменять и потенциально привлекать продавца к ответственности за то, что тот не