Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави
Зворотне відсилання (renvoi першого ступеня) та відсилання до закону третьої країни (renvoi другого ступеня) – одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.
Зворотне відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, яке обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.
Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.
Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.
Негативні колізії – жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.
Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном „renvoi”. Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону „доміцилія походження”, тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону „французького доміцилію” (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.
Проблема зворотного відсилання з’являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.
Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави (в іншому випадку застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку).
Проект Закону України „Про міжнародне приватне право” передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а також приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом (ст. 8).
Обхід закону в міжнародному праві.
Обхід закону (лат. fraus omnia corrumpit) – це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив’язка до іноземного права з метою уникнути використання до цього правовідношення примусового закону, якому воно підпорядковано (як правило закону своєї країни).
Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив’язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 році на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон: громадянка Франції для того, щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та вступила у новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу французької забороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому).
У ст. 9 проекту Закону України “Про міжнародне приватне право” також знайшов своє відбиття вищенаведений принцип (щодо наслідків обходу закону).
Але не всі автори додержуються такої точки зору. Деякі з них вважають, що питання про обхід закону в міжнародному приватному праві є одним з випадків застосування застереження про публічний порядок. На думку відомого німецького колізіоніста Л. Раапе, публічний порядок дає змогу боротися з обходом закону, тобто його можна розглядати як конкретний захід до попередження обходу закону в окремих сферах правовідносин.
Інші автори відзначають, що наслідки обходу закону (ст. 9 проекту Закону України “Про міжнародне приватне право”) суперечать загальним принципам правового регулювання, що склалися в міжнародному приватному праві, оскільки “штучна криміналізація” обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього поняття – обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не порушення закону).