44. 2. Участие адвоката на стадии предварительного расследования

Согласно действующему законодательству, защитник может вступить в уголовное дело на стадии предварительного следствия с момента, когда¹³:

1. вынесено постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого;

2. возбуждается уголовное дело в отношении конкретного лица;

3. осуществлено фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления и применения к данному лицу меры пресечения в виде заключения под стражей¹⁴;

4. лицу, подозреваемому в совершении преступления, объявляется постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5. начинается осуществление иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Чаще всего на стадии предварительного расследования адвокату приходится решать группы вопросов, связанные с:

1. задержанием лица, подозреваемого в совершении преступления, а также – с избранием меры пресечения;

2. совершением следственных действий;

3. ознакомлением с материалами уголовного дела.

Основания задержания подозреваемого определяет ст. 91 УПК РФ. Согласно ч. 1 указанной статьи, для задержания лица по подозрению в совершении преступления, органом дознания, дознавателем, следователем либо прокурором, необходимо, чтобы:

1. лицо подозревалось в совершении преступления, за которое может быть назначено уголовное наказание в виде лишения свободы;

2. данное лицо было застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

3. потерпевшие либо очевидцы указали на это лицо как на совершившее преступление;

4. на указанном лице, его одежде, при нем или в его жилище были обнаружены явные следы преступления.

При наличии других данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, можно осуществить задержание, если:

1. данное лицо пыталось скрыться;

2. данное лицо не имеет постоянного места жительства;

3. не установлена его личность;

4. прокурором, следователем либо дознавателем (с согласия прокурора) в суд направлено ходатайство об избрании в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Ст. 92 УПК РФ определяет порядок задержания подозреваемого. После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 УПК РФ, в том числе – право на защиту. Часть 4 данной статьи говорит о праве подозреваемого до допроса встретиться с адвокатом наедине и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность. Характерно, что в этой части статьи 92 вводятся временные ограничения такого свидания продолжительностью свыше 2-х часов – если необходимо проводить с подозреваемым следственные действия (опознание, назначение экспертизы и т.т.). При этом закон оговаривает, что, во-первых, подозреваемый и его защитник должны быть заранее уведомлены о том, что время свидания ограничено двумя часами и, во-вторых, в любом случае свидание с адвокатом не может быть меньше 2-х часов.

Ст. 100 определяет порядок избрания меры пресечения в отношении подозреваемого. При этом законодатель ссылается на положения ст. 97 и 99 УПК РФ. Так, одна из мер пресечения, предусмотренных УПК РФ, избирается в случаях, обозначенных в ст. 97. Это происходит, когда лицо или орган, осуществляющее предварительное расследование, а также прокурор или суд полагают, что подозреваемый либо обвиняемый может:

1. скрыться от дознания, предварительного следствия или суда;

2. продолжать заниматься преступной деятельностью;

3. угрожать участникам уголовного производства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Ст. 99 УПК РФ предписывает при избрании меры пресечения учитывать:

1. тяжесть преступления;

2. сведения о личности подозреваемого либо обвиняемого;

3. его возраст;

4. состояние здоровья;

5. семейное положение подозреваемого либо обвиняемого;

6. род занятий;

7. иные значимые обстоятельства.

Согласно ст. 108 УПК РФ, заключение под стражу как мера пресечения может применяться только в случаях, если лицо подозревается или обвиняется в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание свыше двух лет лишения свободы, и при невозможности применить более мягкое наказание. В исключительных случаях эта мера может применяться к лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступлений, наказание за которые не превышает двух лет лишения свободы – но только при наличии следующих оснований:

1. подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства;

2. личность подозреваемого или обвиняемого не установлена;

3. им нарушена избранная ранее мера пресечения;

4. он скрылся от органов предварительного расследования ли суда.

К несовершеннолетнему подозре­ваемому или обвиняемому заключе­ние под стражу в качестве меры пре­сечения может быть применено только в случае совершения им тяж­кого или особо тяжкого преступле­ния, а в исключительных случаях – и в отношении несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести.

Столь подробное рассмотрение оснований избрания меры пресечения вызвано тем, что адвокатам в практике своей деятельности на стадии предварительного расследования чаще всего приходится сталкиваться именно с нарушениями норм и правил задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, а также – с нарушениями в связи с избранием меры пресечения, особенно в ситуациях, когда мерой пресечения избирается содержание под стражей. Адвокат, ступая в уголовное дело на стадии задержания подозреваемого либо избрания меры пресечения, должен убедиться в том, что задержание и избрание меры пресечения были законны и обоснованы.

Как известно, в настоящее время решение об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей принимается судьей, который единолично рассматривает ходатайство дознавателя, следователя или прокурора об избрании соответствующей меры пресечения¹⁵. В постановлении о возбуждении ходатайстве излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость избрания именно этой меры пресечения. К ходатайству также прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. При этом судья может принять одно из следующих решений, оформив его вынесением постановления:

1. об избрании меры пресечения;

2. об отказе в удовлетворении ходатайства;

3. о продлении срока задержания по ходатайству одной из сторон на срок не более 72 часов для предоставления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу может быть обжаловано в течение 3-х суток со дня его вынесения – по правилам кассационной инстанции. Суд кассационной инстанции должен вынести решение не позднее 3-х суток со дня поступления жалобы.

Судебная проверка законности и обоснован­ности избрания мерой пресечения заключение под стражу производится в закры­том судебном заседании с участи­ем прокурора и защитника, если он участвует в деле. Разумеется, в су­дебное заседание вызывается само лицо, содержащееся под стражей. Жалоба может быть рассмотрена в отсутствие этого лица только в том случае, если он сам об этом просит. Абсолютно в таком же порядке можно обжаловать и продление сро­ка содержания под стражей.

Закон предусматривает участие защитника в судебной проверке за­конности и обоснованности избрания меры пресечения или продлении срока заключения под стражу при условии, что он уже участвует в деле. Однако, если обвиня­емый или подозреваемый одновременно с подачей жалобы, заявит хода­тайство об участии защитника, должностные лица или судья должны обеспечить его участие.

Второе направление деятельности адвоката в уголовном процессе на стадии предварительного расследования – это участие адвоката в совершении следственных действий.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Кроме того, адвокат вправе посредством направления запросов либо опроса лиц с их согласия выяснять место пребывания свидетелей, которые, по его мнению, будут давать показания о невиновности или меньшей виновности лица, подозреваемого либо обвиняемого в совершении преступления. Также адвокат при назначении и производстве судебной экспертизы вправе не только заявлять отвод эксперту, но и ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту¹⁶.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 УК РФ.

Что касается ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела, то оно осуществляется в соответствии с требования ст. 217 УПК РФ – «Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела».

После того, как с материалами дела ознакомились потерпевшие, гражданский истец и их представители, материалы уголовного дело в прошитом и пронумерованном виде представляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и - по просьбе обвиняемого или его защитника - фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом отдельное постановление.

При этом обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому тому уголовного дела, выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать любые копии с документов. Если в документах, с которых сняты копии, содержатся сведения, представляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, то сделанные копии хранятся в уголовном деле и предоставляются обвиняемому и (или) его защитнику во время судебного разбирательства.

Очень важное требование, соблюдение которого должен контролировать адвокат – это соблюдение сроков ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела. Дело в том, что ни одна статья УПК не называет конкретные сроки, отводимые на ознакомление с материалами уголовного дела. Однако некоторые данные найти можно. Так, ч. 5 ст. 109, определяющей сроки содержания под стражей, говорит о том, что материалы оконченного расследованием уголовного дела должны быть предъявлены обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей. Таким образом, можно сделать вывод, что на ознакомление с материалами уголовного дела отводится 30 суток.

После ознакомления с материалами уголовного дела следователь должен выяснить у обвиняемого и его защитника, какие у них имеются ходатайства или иные заявления.

Необходимо отметить, что после принятия в 2002 году УКП РФ, адвокаты часто злоупотребляли правом на ознакомление с материалами уголовного дела, именно затягивая сроки и добиваясь, таким образом, освобождения лица из-под стражи. Поэтому более поздние редакции закона определенным образом ограничивают «свободу маневра» адвоката в данной ситуации. Так, в последней редакции УПК РФ (редакции Федеральных законов от 24.07.02 № 98-ФЗ и от 04.07.03 № 92-ФЗ) ч. 7 ст. 109 УПК предусматривает право следователя с согласия прокурора субъекта РФ не позднее чем за 7 суток возбудить перед судом ходатайство о продлении срока содержания под стражей в случаях, если 30 суток для ознакомления с материалами дела обвиняемому и его защитнику было недостаточно. Статья 217 УПК РФ (в той же редакции) дает следователю либо дознавателю право обратиться в суд для установления определенного срока ознакомления с материалами уголовного дела, если лицо, осуществляющее предварительное расследование приходит к выводу о том, что обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления с материалами дела.