Общее право

Цель настоящей книги – предложить обобщённое видение общего права (the Common Law). Для достижения её необходим помимо логического и иной инструментарий. Отчасти кажется, что системная согласован-ность требует от итога исследования конкретности, но это ещё не всё, ибо жизнь права заключена не в логике, но в опыте. Прочувствованные потребности времени, господствующие моральные и политические тео-рии, интуитивная политика общества, открыто признанное или неосоз-нанное, даже предрассудки, разделяемые судьями и их коллегами, дают гораздо больше для определения норм, руководящих поведением людей, чем логический силлогизм. Право заключает в себе историю развития нации на протяжении многих столетий и не может рассматриваться как совокупность книжных математических аксиом и выводов. Для цели познания права мы должны знать, каким оно было и каким оно склонно стать в будущем. Кроме этого, мы должны принять во внимание суще-ствующие теории и историю законодательства. Но наиболее трудная работа заключена в понимании того, как объединяются оба компонента в новый продукт на каждом историческом этапе. Поскольку право нахо-дится в развитии, то его материя в любой данный временной период почти совершенно согласована с тем, что в этот момент представляется подходящим, но его форма и структура, а также степень, в которой оно пригодно для достижения желаемых результатов, во многом зависят от его прошлого… В настоящее время в Массачусетсе, с одной стороны, существует великое множество норм, которые совершенно удовлетво-рительно объясняются их очевидным здравым смыслом; но, с другой стороны, имеется ряд иных норм, которые можно понять только через обращение к ранней стадии развития правовой процедуры среди гер-манских племён или к социальным условиям Древнего Рима в эпоху децемвиров… Хотя терминология морали всё ещё сохраняется и хотя в определённом смысле право всё ещё, как и всегда, измеряет правовую ответственность моральными стандартами, оно, тем не менее, в силу самой необходимости его природы, беспрерывно превращает эти мо-ральные стандарты во внешние или объективные стандарты, из которых всецело исключена действительная виновность затронутого человека… Такой обобщённый взгляд очень трудно сформулировать. Право зарож-далось не с теории; оно никогда не разрабатывало её. Точка, с которой право стартовало, и та, которой, как я попытаюсь показать, оно достиг-

83

84

ло, лежат в разных плоскостях. В движении от одной к другой следует ожидать, что его развитие с необходимостью неравномерно, и направ-ление последнего не всегда очевидно. Всё, что можно сделать, – пока-зать тенденцию и найти ей оправдание. Тенденция, которая нас больше всего интересует, – вопрос факта, выводимого из прецедентов. Но труд-ность в описании её многократно умножается тем обстоятельством, что до недавнего времени к материальному праву подходили только через формы иска [forms of action]. Обсуждение законодательных принципов затемнялось спорами относительно границ между иском о нарушении права [trespass] и деликтным иском по конкретным обстоятельствам дела [case] или относительно области главного факта, составляющего предмет спора [general issue]. Вместо теории деликта мы имеем теорию иска о нарушении права. И даже внутри такой ограниченной области прецеденты времён выездных судебных сессий [assize] и jurata приме-нялись без мысли о том, что они связаны с давно забытой судебной про-цедурой. Деликтное право изобилует моральной фразеологией. Оно много говорит о правонарушениях [wrongs], злом умысле [malice], об-мане [fraud], намерении [intent] и небрежности [negligence]. Следова-тельно, вполне естественно можно предположить, что риск поведения человека падает на него как результат некоего морального дефекта. Но хотя этот взгляд и принимается во внимание, тем не менее, в значитель-но более популярном мнении содержится его крайняя противополож-ность: я имею в виду мнение, что человек ответствен за все последствия своих действий или, иными словами, что он всегда действует на свой риск и состояние его сознания относительно этого не имеет никакого значения (Холмс О. У. Общее право. Курс лекций // Российское право в Интернете. 2003. № 2, 3. 2004. № 4 [www.rli.consultant.ru]).