О судейском усмотрении

Для непрофессионала судебный процесс является событием, в котором судья определяет суть спора путем применения установленных принци-пов в большей мере, чем принципов, придуманных для разрешения спо-ра. Он знает, что отдельные судьи могут игнорировать этот идеал спра-ведливости, но он верит, что такие нарушения будут заблуждениями, их проявление в качестве несправедливости бывает реже, чем их противо-положность. Для него судьи должны и в основном заняты, в терминах допустимой метафорической максимы, обнаружением права, а не его созданием…

Вера в то, что судьи только ищут право и никогда не творят его, представляет собой доктрину формализма, саму по себе являющуюся результатом устремлений устаревшей, недостижимой и вредной меха-

нической юриспруденции. Некоторые из правоведов полагали, что идея юридической нормы, которую судьи могли бы применять при принятии решения, была мифом. Но сегодня эта позиция основывается на том, что существуют два источника судебного решения: правило и усмотрение… Это оставляет неизменным спор о том, представляет ли дуализм юриди-ческой техники необходимую установку для человеческих ограничений, идеала юридического процесса или соответствия теории демократии» (Dworkin R. Judicial Discretion // Journal of Philosophy. 1963. Vol. 60. No. 21. P. 624–638).

Судьи не решают сложные дела в два этапа, вначале устанавливая, где заканчивается действие ограничений, налагаемых правовыми традиция-ми, а затем откладывая книги в сторону, чтобы дальше действовать са-мостоятельно. Они чувствуют, что эти ограничения пронизывают весь процесс принятия ими судебного решения (Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 127).

В океане заслуживающих уважения внеправовых стандартов судья не может осуществлять выбор, руководствуясь только своими собствен-ными предпочтениями, иначе просто не осталось бы никаких обязатель-ных правовых норм (Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 65).

Правовая реальность

Она должна включать в себя права и обязанности, в том числе юридиче-ские права и обязанности, в качестве объективных фактов, независимых от структуры и содержания общепринятых правовых систем (Двор-кин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 387).

О естественном праве

Если права и обязанности входят составной частью в некоторый объек-тивный и независимый мир, то почему бы нам не предположить, что кто-то имеет некоторое право даже тогда, когда никто больше не счита-ет, что он имеет это право, или когда никто не может доказать наличие у него этого права (Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 387).

Конституция и мораль

Конституционализм как теория о том, что большинство необходимо ограничивать ради защиты индивидуальных прав, может быть хорошей или плохой теорией, но Соединенные Штаты эту теорию приняли…

Наша конституционная система основывается на определенной мо-ральной теории, а именно что человек обладает моральными правами против государства. Трудные статьи Билля о правах, в частности статьи

81

82

о должной процедуре и равной защите, должны быть поняты на основе моральных терминов лучше, чем отдельных концепций; поэтому суд, осуществляющий применение этих статей, полностью юридически дол-жен быть активен, в смысле готовности поставить и ответить на вопро-сы политической морали.

Конституционная теория не является теорией большинства. Консти-туция и в частности Билль о правах направлены на защиту отдельных граждан и групп против определенных решений, которые большинство хотело бы принять, даже когда эти действия большинства соответству-ют общему интересу.

В Соединенных Штатах Америки предполагается, что граждане об-ладают определенными фундаментальными правами в противовес госу-дарству, определенными моральными правами, превращенными в юри-дические права Конституцией (Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 199, 147, 133, 190).

Важный вопрос для конституционной теории не в том, оценивать ли намерения тех, кто создавал Конституцию, а в том, чтобы возможная оценка соответствовала такому намерению (Dworkin R. Forum of Princi­ple // New York University Law Review. 1981. Vol. 56. P. 499).

Конституция делает нашу конвенциональную политическую мораль соответствием вопросу о юридической действительности; любой закон, который возникает как моральный компромисс, поднимает конституци-онные вопросы, и если компромисс серьезный, то и конституционные сомнения серьезны тоже (Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 208).

ОЛИВЕР УЭНДЕЛЛ ХОЛМС (1841–1935)

Американский правовед. Родился в Бостоне. Окончил Гарвардский колледж. Принимал уча-стие в Гражданской войне 1861–1865 гг. После войны окончил Гарвардскую школу права. С 1867 по 1882 гг. работал юристом в различных юридических компаниях. Преподавал в Гар-вардском университете. В 1902 г. президент США Теодор Рузвельт назначил его судьей Вер-ховного суда США. На этой должности он про-работал до 1932 г. О. У. Холмс является осново-положником классического правового реализ-ма – философско-правового учения, в котором

обосновывается идея права как совокупности судебных решений. Свои взгляды о проблемах юриспруденции он изложил в работе «Общее пра-во (курс лекций)» (1881).