§ 3. Договоры, опосредующие инновационную деятельность

Общие положения. Инновационный процесс как последовательная цепь этапов, при завершении которых новшество трансформируется от идеи до конкретного продукта или технологического процесса, может и должен быть упорядочен в рамках отдельно взятых этапов различными гражданско-правовыми договорами. Указанные договоры опосредуют динамику и если угодно жизненный цикл новшества, а также траекторию имущественных прав на его использование.

На этапах фундаментальных и прикладных исследований отношения, складывающиеся в связи с проведением соответствующих исследований, опосредуются договорами на выполнение научно-исследовательских работ.

На этапе опытно-конструкторских работ отношения по поводу разработки образцов новых изделий и конструкторской документации на них строятся на основе договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

На этапах освоения промышленного производства новых или усовершенствованных изделий и собственно их промышленного производства отношения по поводу производственной деятельности, направленной на отработку опытных образцов новой техники, а равно их широкомасштабного изготовления регулируются договорами подрядного типа.

Доведение нового продукта или технологического процесса до потребителей или посредников регламентируется различными разновидностями договорных обязательств по передаче имущества в собственность или в пользование либо договором коммерческой концессии.

В системе договорных отношений между субъектами, участвующими в инновационном процессе, особое место следует отвести лицензионным соглашениям и соглашениям, опосредующим уступку исключительных прав имущественного характера, а также договорам о передаче информации, находящейся в режиме секретов производства (ноу-хау). Необходимость заключения подобного рода соглашений может возникнуть на любой стадии инновационного процесса, когда появляется результат интеллектуальной деятельности, получивший или получающий в установленном порядке режим объекта интеллектуальной собственности. В рамках лицензионных соглашений могут быть урегулированы вопросы оказания различного рода услуг, необходимость оказания которых возникает при передаче прав на объекты интеллектуальной собственности. Это, как правило, инженерно-консультационные (инжиниринговые) услуги, имеющие содержанием проектирование, организацию лицензионного производства, услуги по организации пуско-наладочных работ, услуги по подготовке кадров лицензиата.

В литературе высказано мнение, согласно которому «инновационный процесс нельзя свести к какому-либо одному виду договоров, указанных в ГК, поскольку в основе инновационного договора (контракта) заложена прежде всего его экономическая хозяйственная функция. Здесь возможны несколько вариантов договорно-правового оформления. Вполне допустим единый сводный (генеральный) договор, регламентирующий отношения между участниками инновационного процесса, опираясь на возможность заключения смешанных договоров, предусмотренных п. 3 ст. 421 ГК.⁴¹

С последним утверждением вряд ли возможно согласиться, поскольку инновационный процесс, состоящий из множества самостоятельных стадий, весьма сложно вместить в рамки одного договора, опосредующего движение абстрактного знания к конечному продукту, реализуемому на рынке.

В настоящее время все большую значимость приобретают договорные формы, опосредующие юридическую судьбу результатов интеллектуальной деятельности, полученных в ходе выполнения работ и оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.

Ведущей из указанных форм является государственный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, заключаемый в порядке, предусмотренном ГК РФ, иными федеральными законами с учетом положений Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».⁴²

Рассмотрим подробнее некоторые виды договоров, с помощью которых формализуются отношения между участниками инновационного процесса на отдельных его этапах.

Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Понятие договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Согласно п. 1 ст. 769 ГК РФ, по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Как следует из приведенного определения, оба из указанных договоров являются консенсуальными, взаимными и возмездными. Основные отличия между договором на выполнение научно-исследовательских работ и договором на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ заключаются, как в предмете договорного обязательства, так и в характере выполняемых работ. Научные исследования, как правило, не имеют жесткой регламентации и основываются на научном поиске нового знания. В этой связи НИР обычно не повторяются и однажды полученная информация, например, новые фундаментальные сведения в области техники или технологии не требует многократной перепроверки в рамках других НИР. Опытно-конструкторские и технологические работы выполняются, как правило, на основе научной информации полученной в ходе НИР. ОКТР в отличие от НИР могут повторяться, поскольку обычно нацелены на создание параметрического ряда новых изделий либо усовершенствование уже освоенной техники. Конечный результат ОКТР всегда материален, хотя и может сопровождаться техническими или художественно-конструкторскими решениями, имеющими нематериальный характер.

Действующее законодательство и главным образом Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» различает по характеру направленности научно-исследовательскую и научно-техническую деятельность. Согласно ст. 2 указанного закона, научная (научно-исследовательская) деятельность направлена на получение и применение новых знаний, в том числе об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды или на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач. Что касается научно-технической деятельности, то последняя направлена на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы.

В связи с отмеченным представляется, что правило, сформулированное в п. 2 ст. 769 ГК РФ, и согласно которому договор с исполнителем может охватывать, как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы, должно применяться с известными оговорками. Договор, охватывающий весь цикл, может быть исполнен лишь в случае достижения приемлемого для выполнения опытно-конструкторских и технологических работ результата научных исследований.

Условия договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах. По некоторым направлениям научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ могут устанавливаться примерные условия соответствующих соглашений. Так, постановлением Правительства РФ от 23 января 2004 г. № 41 «Об утверждении примерных государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу»⁴³ утверждены одноименные примерные государственные контракты, а федеральным органам исполнительной власти – государственным заказчикам государственного оборонного заказа рекомендовано руководствоваться указанными примерными формами при подготовке и заключении государственных контрактов на выполнение НИР и ОКТР.

Договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ следует отличать от иных гражданско-правовых договоров, опосредующих отношения по поводу интеллектуальной продукции, и в частности, от лицензионного и авторского договора. Главное их отличие состоит в том, что предметом последних выступают исключительные права на использование (права на использование неисключительного характера) уже существующего и, как правило, охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Результаты же НИР и ОКТР лишь предполагаются в будущем. Наиболее близки к договору на выполнение научно-исследовательских работ, является авторский договор заказа, по которому автор обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение на материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ). В литературе чаще всего указывают на несовпадение авторского договора и договора на выполнение НИР, а также на несовпадение субъектного состава сравниваемых договоров.

Кроме того, отличны в договорах на выполнение НИР и ОКТР условия конфиденциальности сведений, составляющих их предмет (ст. 771 ГК РФ), а также права сторон на результаты работ (ст. 772 ГК РФ).

Элементы договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Элементами указанных договоров являются их стороны, предмет и цена договоров, срок, форма, права и обязанности сторон, образующие содержание договоров.

Сторонами в договорах на выполнение НИР и ОКТР являются исполнители и заказчики. На роль исполнителей могут привлекаться различные специализированные организации и отдельные специалисты. В качестве организаций, выполняющих научные исследования и разработки, могут выступать научно-исследовательские организации, научные организации образовательных учреждений высшего профессионального образования, опытно-конструкторские, проектно-конструкторские, проектно-технологические и иные организации, осуществляющие научную и (или) научно-техническую деятельность, например, научные организации, входящие в Российскую академию наук или в отраслевые академии.

В качестве отдельных специалистов–исполнителей могут быть задействованы научные работники (исследователи), обладающие необходимой квалификацией и профессионально занимающиеся научной и (или) научно-технической деятельностью, специалисты научных организаций (инженерно-технические работники). Главное требование к исполнителям заключается в их способности последовательно решать основные творческие задачи, характерные для данного вида технического задания, сформулированного заказчиком.

Специальные требования к исполнителям предъявляются в случае проведения работ, связанных с использованием сведений составляющих государственную тайну. Указанные требования в общем виде определены в ст. 27 Закона РФ «О государственной тайне»⁴⁴ и конкретизированы в постановлении Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны».⁴⁵

Заказчиками НИР И ОКТР могут выступать любые лица, которые нуждаются в результатах научных исследований по отдельным темам и направлениям или в образцах новых либо усовершенствованных изделий и новых технологиях. В их число могут входить государственные и муниципальные заказчики. Согласно ст. 4Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»,⁴⁶государственными заказчиками и муниципальными заказчиками могут выступать соответственно органы государственной власти РФ или органы государственной власти субъекта РФ и органы местного самоуправления, а также уполномоченные указанными органами на размещение заказов получатели бюджетных средств при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств.

Предмет договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ является одним из наиболее сложно определяемых элементов указанных договоров. Среди специалистов нет единого мнения относительно данного элемента. Часть ученых рассматривает в качестве предмета «результат, который должен быть получен исполнителем в ходе творческого решения поставленной заказчиком научной, технической, технологической или иной подобной задачи».⁴⁷ Иного взгляда на предмет договоров на выполнение НИР и ОКТР придерживается М. И. Брагинский, полагая, что «предмет договора составляет в этих случаях не результат работ, а работы как таковые».⁴⁸ В работе более позднего периода М. И. Брагинский высказывает несколько иную точку зрения. Он, в частности, пишет о том, что «Рассматриваемые договоры – это следует уже из их названия, - подобно подряду, направлены на выполнение определенных работ. Как и при подряде, их содержание охватывает наряду с работой и ее результат. Именно по этой причине предусмотренный гл. 38 ГК правовой режим договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ включает также вопросы, связанные с их результатом. Имеется в виду обязанность соответственно передать, а также принять его, соблюдать порядок использования полученного от контрагента результата работ и др. При этом в легальном определении одного из двух видов договоров – на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – содержится прямое указание на определенный результат, отделимый от работ и соответственно носящий материальный характер».⁴⁹ В конечном счете М. И. Брагинский приходит к выводу о том, что «…в договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в роли предмета выступают выполнение работ и их результат, при этом результат может быть в равной мере как материальным, так и нематериальным, а выполнение работы может иметь при определенных условиях самостоятельное значение».⁵⁰

Наиболее удачные на наш взгляд определения предметов договоров на выполнение НИР и ОКТР с точки зрения их соответствия легальной формулировке п. 1 ст. 769 ГК РФ дают И. А. Зенин и В. А. Рассудовский. И. А. Зенин отмечает, что «Предметом договора на выполнение НИР является проведение научных изысканий, а договора на выполнение ОКР – разработка конструктивного решения изделия, создание образца изделия, воплощающего это решение, либо новых приемов, операций и методов работы, т.е. новой технологии».⁵¹ Близкое к приведенному взгляду на предметы договоров на выполнение НИР и ОКТР высказывает и В. А. Рассудовский. Он считает, что «Для первого вида предметом служат научные исследования, для второго – разработка образца нового изделия (опытного образца), конструкторской документации на него или новой технологии».⁵²

Мы полагаем, что предметом договора на выполнение НИР являются научные исследования, направленные на получение новых знаний и (или) их применение для достижения практических целей и решения конкретных задач.

Научные исследования, как предмет договора, получают свое объективированное выражение в форме результатов научных исследований, которые могут быть зафиксированы в материальном исполнении (научные отчеты, схемы, чертежи, математические формулы и т. п.) либо проявляются в научных открытиях, обосновании новых понятий и представлений, теориях, что характерно для теоретических исследований. Результаты поисковых исследований проявляют себя через открытие новых признаков создания изделий и технологий, новых, неизвестных ранее свойств материалов и их соединений.

В ходе поисковых исследований, как правило, находят подтверждение или опровержение теоретические идеи, гипотезы и предположения.

Результаты прикладных исследований находят свое выражение в конкретных указаниях по применению подтвержденных теоретических изысканий. Они существуют в качестве, так называемого, научно-технического задела, который затем находит применение в опытно-конструкторских работах.

Предметом договора на выполнение ОКТР выступает разработка конструкции инженерного объекта или технической системы (конструкторские работы) либо разработка способов объединения физических, химических, технологических и иных процессов с трудовыми в целостную систему (технологические работы).

Разработка конструктивных или технологических решений находит свое воплощение в новых или усовершенствованных образцах изделий, конструкторской документации на них либо новых технологиях.

Информация, касающаяся предмета договора, равно как и сведения о ходе его выполнения и полученных результатов, если иное не предусмотрено договорами на выполнение НИР и ОКТР является конфиденциальной. Данная норма, получившая закрепление в п. 1 ст. 771 ГК РФ, носит диспозитивный характер и касается содержания сведений, которые стороны обязаны сохранять в режиме конфиденциальных. Таким образом, сведения, касающиеся предмета договоров на выполнение НИР и ОКТР дополняют перечень сведений, конфиденциального характера, установленный Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188,⁵³ не совпадая ни с одной из шести определенных в нем групп сведений (персональные данные, тайна следствия и судопроизводства, служебная тайна, профессиональная тайна, сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них). По своему характеру сведения, касающиеся предмета договора, тяготеют к типу информации, составляющей коммерческую тайну (подп. 2 ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне»).⁵⁴ Но только тяготеют, поскольку в ряде случаев сведения, касающиеся предмета договора подлежат обязательному раскрытию и по этому основанию подпадают под признак подп. 11) ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне». Такими случаями, в частности являются случаи размещения государственных или муниципальных заказов на выполнение НИР и ОКТР путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок. В указанных случаях извещения, публикуемые в средствах массовой информации, должны содержать сведения о предмете государственного или муниципального контракта с указанием объема выполненных работ и кратких характеристик таких работ (подп. 4 ст. 21, п. 3 ст. 33,подп. 3 ст. 49 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».)⁵⁵

Что касается объема сведений, относящихся к предмету договора, то указанный параметр оставлен законодателем на усмотрение сторон. Однако он лишается смысла, если содержательная сторона сведений, касающихся предмета договора, согласно закону, подлежит обязательному раскрытию.

Цена договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ является одним из важных элементов указанных соглашений. Особенностью этого элемента для данного типа договоров является сложность установления общественно необходимых затрат на создание научно-технической продукции. Сторонам, по существу, приходится договариваться об измеримом эквиваленте неизмеримой продукции. Поэтому реальной базой для достижения соглашения по данному элементу будет выступать оплата труда специалистов и накладные расходы, включая ресурсное обеспечение. Перспективным направлением при определении цены договора на выполнение НИР и ОКТР⁵⁶ следует признать экспертный метод, устанавливающий эффективность, научно-технический уровень разработок, а также их конкурентоспособность, технические и коммерческие риски.

Согласно ст. 778 ГК РФ, к цене договоров на выполнение НИР и ОКТР применяются правила ст. 709 ГК РФ, регламентирующие цену работ, выполняемых в рамках договора подряда. Таким образом, в силу прямого указания закона цена в договорах на выполнение НИР и ОКТР включает компенсацию издержек исполнителя и причитающееся ему вознаграждение. Цена выполняемой работы может быть определена путем составления сметы, которая в свою очередь может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре на выполнение НИР и ОКТР цена работы считается твердой.

Твердая смета в отличие от приблизительной не подлежит пересмотру за исключением случая существенного возрастания стоимости материалов и оборудования, представленных исполнителем, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Если в договорах на выполнение НИР и ОКТР условие о цене подлежащей выполнению работы или способах ее определения отсутствует, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

На практике, как правило, стороны составляют протокол согласования контрактной (договорной) цены НИР и ОКТР. Оплата выполненной НИР либо этапа НИР производится поэтапно, исходя из цен, указанных в протоколе согласования. Возможна выплата исполнителю первоначального и последующих авансов.

Срок договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ зависит от усмотрения сторон и обусловлен сложностью и содержанием технического задания, согласованного с заказчиком. Работы, предусмотренные техническим заданием, как правило, разбиваются на этапы, временные рамки которых устанавливаются календарным планом. Договором может быть предусмотрена приостановка выполняемых исследований и разработок, равно как и право исполнителя на их досрочное завершение.

По смыслу абз. 1 ст. 778 ГК РФ к срокам выполнения работ, осуществляемых в рамках договоров на выполнение НИР и ОКТР, применяются правила ст. 708 ГК РФ, регламентирующие сроки выполнения работ по договору подряда. Согласно указанной статье в договоре должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Изменение начального, конечного и промежуточного сроков выполнения работ допускается в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором исполнитель несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работы.

Как правило, датой выполнения НИР и ОКТР считается дата утверждения заказчиком акта приемки последнего этапа работ при условии исполнения обязательств по всем этапам, указанным в календарном плане.

Форма договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Специальных требований к форме договоров на выполнение НИР и ОКТР действующее законодательство не содержит. Они заключаются по общим правилам, установленным в гл. 28 ГК РФ. Государственные контракты на выполнение НИР и ОКТР заключаются по правилам, предусмотренным ст. 763-768 ГК РФ. Сведения о государственных контрактах на выполнение НИР и ОКТР регистрируются в Федеральном агентстве по науке и инновациям в порядке, установленном Положением о государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утвержденным постановлением Правительства РФ от 4 мая 2005 г. № 284 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения».⁵⁷

Согласно указанному Положению, государственный учет результатов научно-технической деятельности осуществляется заказчиками путем внесения в базы данных заказчиков сведений об указанных результатах, представленных исполнителями, в том числе, являющихся правообладателями.

Во исполнение постановления Правительства РФ от 4 мая 2005 г. № 284 приказом Министерства образования и науки РФ от 22 марта 2006 г. № 63⁵⁸ утверждены Методические рекомендации, необходимые для государственного учета результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета. Формы учетных документов для государственного учета результатов НИР и ОКТР гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета утверждены приказом Министерства образования и науки РФ от 22 декабря 2005 г. № 312.⁵⁹

Специальный порядок учета установлен в отношении результатов НИР и ОКТР военного, специального назначения. Отношения, складывающиеся в связи с государственным учетом указанных результатов, регулируются Положением о государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2002 г. № 131.⁶⁰ Согласно указанному Положению государственный учет результатов НИР И ОКТР военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат РФ, проводят государственные заказчики. Формы документов, необходимых для ведения единого реестра результатов НИР и ОКТР военного специального и двойного назначения, права на которые принадлежит РФ, утверждены совместным приказом Министерства юстиции РФ от 17 июля 2003 г. № 173 и Министерства промышленности, науки и технологий РФ от 17 июля 2003 г. № 178.⁶¹

Содержание договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ определяется правами и обязанностями исполнителя и заказчика, которые в общем плане сформулированы правилами гл. 38 ГК РФ.

Обязанности и права исполнителя. Наипервейшей обязанностью исполнителя по договору на выполнение НИР является проведение обусловленных техническим заданием заказчика научных исследований и передача ему полученных результатов, а основной обязанностью исполнителя на выполнение ОКТР – разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него или разработка новой технологии и передача результатов разработки заказчику. При этом исполнитель по договору на выполнение НИР обязан провести научные исследования лично. Третьи лица могут привлекаться исполнителем только с согласия заказчика. В отношении исполнителя по договору на выполнение ОКТР подобной обязанности законодатель не устанавливает. Такое отличие обусловлено двумя факторами.

Во-первых, фигура исполнителя по договору на выполнение НИР далеко не безразлична заказчику, поскольку характер как фундаментальных, так и прикладных исследований предполагает известный уровень творческого потенциала исполнителя. Очевидно, что и привлекаемое к исполнению обязательства по договору третье лицо также должно устраивать заказчика с точки зрения способности соисполнителя выполнить соответствующие научные исследования или их часть.

Во-вторых, работы, выполняемые в рамках ОКТР, как правило, многопрофильные, что требует участия в них множества специализирующихся по отдельным направлениям лиц. Указанное обстоятельство и предопределило формулу п. 2 ст. 770 ГК РФ, согласно которой при выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. При этом к отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, установленные вст. 706 ГК РФ. Это означает, что исполнитель несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субисполнителем, а перед последним несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору на выполнение ОКТР. Кроме того, если иное не предусмотрено законом или договором заказчик и субисполнитель не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с исполнителем.

На исполнителя возлагается также обязанность согласования с заказчиком вопросов использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Указанная обязанность сопрягается с обязанностью дачи заказчику юридических гарантий в обеспечении патентной чистоты полученных в ходе выполнения работ результатов. Обе из названных обязанностей (абз. 3 и абз. 6 ст. 773 ГК РФ) требуют для своего исполнения дополнительных усилий со стороны исполнителя, поскольку возникает необходимость проведения патентных исследований. Целью последних является получение исходных данных для обеспечения должного технического уровня и конкурентоспособности объектов техники, использования современных научно-технических достижений и исключение неоправданного дублирования исследований и разработок. Одним из важнейших элементов патентных исследований выступает экспертиза разрабатываемого образца нового изделия на патентную чистоту, которая проводится в соответствии с требованиями ГОСТа Р.15.011-96 «Система разработки и постановки на производство. Патентные исследования. Содержание и порядок проведения».

Патентная чистота – это юридическое свойство объекта техники, проявляющее себя в том, что его использование в данной стране не приведет к нарушению действующих на ее территории исключительных прав на объекты промышленной собственности. Патентная чистота изделия подтверждается патентным формуляром, который составляется по ГОСТ Р.15.011-96.

При возникновении необходимости использования в образце нового изделия технических или художественно-конструкторских решений, исключительные права на использование которых принадлежит третьим лицам, исполнитель обязан заключить с соответствующим правообладателем лицензионное соглашение. Данная сделка должна быть согласована с заказчиком, поскольку расходы последнего неизбежно возрастут.

Надлежащее качество выполняемых по договорам НИР и ОКТР работ обеспечивается также возложением на исполнителя обязанности по устранению допущенных по его вине недостатков в выполненных работах, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или договоре. Указанные недостатки исполнитель обязан устранить своими силами (без привлечения соисполнителей и субисполнителей) и за свой счет. Перечень недостатков, выявленных в ходе приемки работ (отдельных этапов работ) либо во время различного рода испытаний (предварительных, межведомственных, государственных), а равно сроки их учреждения должны быть зафиксированы в специальном акте, подписанном сторонами. Очевидно, что обязанность по устранению недостатков, допущенных в ходе выполнения работ, в большей степени характерна для исполнителя опытно-конструкторских и технологических работ.

При невозможности получить ожидаемые результаты в ходе выполнения НИР и ОКТР, а равно в случае нецелесообразности дальнейших научных исследований и разработки образцов новых изделий или технологий, исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика о данных обстоятельствах.

Если выяснится, что препятствующие продолжению работ обстоятельства возникли в силу принципиальной нерешаемости поставленных перед исполнителем задач, либо не по вине последнего, наступают предусматриваемые законом последствия. Эти последствия различны для случая невозможности достижения результатов НИР (ст. 775 ГК РФ) и случая невозможности продолжения ОКТР (ст. 776 ГК РФ). В первом случае заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором результаты, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре.

Во втором случае исполнителю оплачиваются понесенные им затраты.

В числе прав исполнителя по договору на выполнение НИР могут быть названы следующие.

Во-первых, право на привлечение по согласованию с заказчиком соисполнителей. Соисполнители привлекаются на договорной основе.

Во-вторых, право запрашивать и получать от заказчика необходимую для выполнения НИР информацию.

В-третьих, право требовать от заказчика оплаты стоимости работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором на выполнение НИР результаты.

В-четвертых, право на приостановку работы по договору в случае, если в ходе выполнения НИР выяснится, что невозможно достигнуть результатов, установленных требованиями технического задания.

В-пятых, право на участие в согласовании тематики НИР и их программы.

Аналогичными правами наделяется и исполнитель по договору на выполнение ОКТР с учетом характера выполняемых работ.

Обязанности и права заказчика. Основными обязанностями заказчика являются передача исполнителю необходимой для выполнения работы информации и прием результатов выполненных работ с их оплатой. Первая из указанных обязанностей обусловлена, в частности, тем обстоятельством, что заказчик уже на этапе формирования исходных требований к предмету исследования или предмету разработки, как правило, располагает сведениями, а равно источниками информации, позволяющими определить как тенденции развития того либо иного научного направления так и тенденции развития качественных показателей и технических характеристик будущих разработок. Обязанность по передаче необходимой для выполнения НИР и ОКТР информации не снимается с заказчика и в процессе исполнения договора. Очевидно, что объем и характер соответствующих сведений, а также сроки и форма их предоставления исполнителю определяются конкретным договором и обстоятельствами его исполнения и могут корректироваться с учетом последних.

Прием результатов выполненных НИР и ОКТР, являющийся обязанностью заказчика, осуществляется последним в порядке и сроки, установленные договором. Прием результатов работ оформляется актом сдачи-приемки либо иными документами, в том числе действующими стандартами. К акту сдачи-приемки могут прилагаться комплекты научной, технической и другой документации, предусмотренной техническим заданием, протоколы комиссий, созданных для целей приемки, необходимые экспертные заключения. Как правило, при завершении НИР или ОКТР исполнитель в письменной форме уведомляет заказчика о готовности результатов работ к сдаче. Последствия уклонения заказчика от получения результатов работ, именуемые по смыслу абз. 1 ст. 778 ГК РФ последствиями неявки заказчика за получением результатов работ определены в ст. 738 ГК РФ. Согласно указанной статьи, в случае неявки заказчика за получением результата выполненной работы или иного уклонения заказчика от его приемки исполнитель вправе, письменно предупредив заказчика, по истечении двух месяцев со дня такого предупреждения продать результат работы за разумную цену, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся исполнителю платежей, внести в депозит нотариуса, а в случаях установленных законом, в депозит суда. Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги, извещает об этом заказчика.

Еще одной обязанностью заказчика выступает оплата результатов выполненных работ, которые приняты в установленном порядке. Оплата производится как по конечному результату выполненной НИР или ОКТР, так и при наступлении последствий, предусмотренных правилами ст. 775 и ст. 776 ГК РФ, о которых мы говорили выше. В числе обязанностей заказчика может быть названа и обязанность по государственному учету результатов научно-технической деятельности, предусмотренная п. 4 Положения о государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утвержденного постановлением Правительства РФ от 4 мая 2005 г. № 284.⁶²

В круг прав заказчика могут входить:

• право на осуществление проверок хода и качества выполнения исполнителем условий договора на выполнение НИР и ОКТР;

• право на полный или частичный отказ от выполнения обязательств по договору с возмещением фактических затрат или стоимости работ исполнителю;

• право требовать возмещения убытков, причиненных исполнителем;

• право на предъявление исполнителю обоснованных претензий по результатам выполненной работы или ее этапа.

Права сторон на результаты работ. В связи с исполнением договоров на выполнение НИР и ОКТР на практике нередко возникают проблемы, связанные с определением принадлежности прав сторон на результат работ. Согласно ст. 772 ГК РФ стороны в договорах на выполнение НИР и ОКТР имеют право использовать результаты работ в пределах и на условиях предусмотренных договором.

Права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяется в соответствии с правилами разд. VII ГК РФ.

Так, в соответствии со ст. 1371 ГК РФ, в случае, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы при выполнении договора подряда или договора на выполнение НИР и ОКТР, которые прямо не предусматривали их создание, право на получение патента и исключительное право на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.

В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные таким образом изобретение, полезную модель или промышленный образец в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения.

Ответственность сторон за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Нарушение договорных обязательств, взятых на себя сторонами, влечет гражданско-правовую ответственность участников договора. При этом ответственность заказчика наступает на общих основаниях, предусмотренных законом в качестве оснований ответственности за нарушение обязательств. Если заказчик выступает по договору в качестве предпринимателя, он будет нести ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, для заказчика по договорам на выполнение НИР и ОКТР при условии осуществления им предпринимательской деятельности предусмотрена повышенная ответственность за нарушение обязательств, вытекающих из договора. Отсутствие у заказчика необходимых денежных средств не будет считаться реабилитирующим основанием для освобождения его от ответственности по договору.

Что касается оснований ответственности исполнителя, то они обладают определенной спецификой. По общему правилу, закрепленному в п. 1 ст. 777 ГК РФ, ответственность за нарушение договора возлагается на исполнителя по основаниям, являющимся общими для всякого обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора. Это следует из отсылки к правилу п. 1 ст. 401, согласно которому лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, выступающей в форме умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом, исполнитель отвечает за нарушение обязательств из договоров на выполнение НИР и ОКТР исключительно на началах вины. В этой связи отступление, предусмотренное нормой п. 3 ст. 401 ГК РФ в отношении безвиновной ответственности лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, на исполнителя не распространяется, хотя бы он и осуществлял такую деятельность. Устанавливая презумпцию вины исполнителя, нарушившего обязательства из договора НИР и ОТКР законодатель в п. 1 ст. 777 ГК РФ возлагает на нарушителя бремя доказывания отсутствия вины («если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя»).

Правило, содержащееся в п. 2 ст. 777 ГК РФ конструирует модель ограниченной ответственности исполнителя за выявленные в работах недостатки. Согласно указанному правилу, исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Буквальное толкование нормы, закрепленной в п. 2 ст. 777 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что исполнитель освобожден по закону от возмещения убытков по договору, если только в последнем не будет указано, что они возмещаются в пределах общей стоимости выполненных работ.

В литературе дается оценка правила, содержащегося в п. 2 ст. 777 ГК РФ. Она сводится к тому, что в текст указанного пункта вкралась техническая ошибка, вследствие которой из словосочетания «если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению» выпала частица «не».⁶³

На практике для применения нормы об объеме возмещения реального ущерба, причиненного исполнителем, необходимо ответить на вопрос: ограничивается ли указанный объем стоимостью работ, в которых выявлены недостатки или такой объем ограничивается ценой договора?

Так, М. И. Брагинский, указывая на техническую погрешность текста п. 2 ст. 777 ГК РФ, отмечает, что: «Убытки, причиненные заказчику исполнителем, возмещаются в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, но только при условии, если договором не предусмотрено, что убытки подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору».⁶⁴ Аналогичной точки зрения придерживается и А. П. Сергеев. В. А. Рассудовский полагает, что «Ответственность исполнителя ограничивается ценой договора, т. е. суммами, которые заказчик по договору обязан уплатить исполнителю».⁶⁵

Мы полагаем, следуя буквальным образом тексту закона, что если договором на выполнение НИР и ОКТР не предусмотрено, что убытки, в данном случае реальный ущерб, подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору у исполнителя отпадает обязанность возмещения убытков, причиненных заказчику в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки.

Возмещение упущенной выгоды заказчику может иметь место, но только в случае если указанное возмещение предусмотрено условиями договора. При включении условия о возмещении упущенной выгоды в договор возникает ситуация возвращающая нас к вопросу об объеме убытков в целом, т. е. к вопросу о подсчете как реального ущерба, так и упущенной выгоды как неполученных заказчиком доходов, которые бы он получил ограничиваясь частью надлежаще выполненных работ либо всех предусмотренных договором работ.

Договор коммерческой концессии. Понятие договора коммерческой концессии. Традиционно понятие «концессия» (от лат. concessio – разрешение) в юридическом обиходе употреблялось в смысле договора, заключенного государством с частным предпринимателем, как правило, иностранной фирмой, на осуществление определенной деятельности, связанной с недропользованием или эксплуатацией промышленных предприятий. Сегодня ему придан совершенно иной смысл.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Как следует из приведенного определения, договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным.

Поскольку указанный договор регламентирован нормами действующего законодательства в качестве самостоятельного, его не следует относить к разновидности смешанных договоров.

Несмотря на то, что действующее законодательство выделяет договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного, нельзя не отметить известное, хотя и отдаленное родство указанного договора с рядом других гражданско-правовых договоров, например, таких, как договоры поручения, комиссии, агентские договоры, договоры простого товарищества, лицензионные договоры.

Всех их сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по сбыту продукции, оказанию посреднических услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон, стремящихся к достижению общей цели. Однако, юридическое содержание договорных отношений в названных видах соглашений различно. В чем проявляется это различие?

Во-первых, в предмете договора. Ядром предмета договора коммерческой концессии являются исключительные права имущественного характера (комплекс исключительных прав), в то время как предметом договора простого товарищества является соединение вкладов товарищей и их совместные действия для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п.1 ст. 1041 ГК РФ), предметом агентирования - юридические и иные действия (п. 1 ст. 1005 ГК РФ), предметом комиссии -совершение одной или нескольких сделок (п. 1 ст. 990 ГК РФ), предметом поручения -определенные юридические действия (п. 1 ст.971 ГК РФ).

Во-вторых, в имущественно-правовых последствиях исполнения договора. Пользователь, осуществляя без поручения самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием комплекса предоставленных правообладателем исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и несет обязанности по этим сделкам. В договоре поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Поскольку по договору комиссии сделки совершаются комиссионером от своего имени по поручению и за счет комитента, имущественные последствия таких сделок для последнего очевидны. Похожим образом строятся отношения между агентом и принципалом в агентском договоре.

В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать вознаграждение. По договору коммерческой концессии стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник). По договору комиссии, агентскому договору, стороной, обязанной выплачивать вознаграждение является комитент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на доверителя. По договору простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют для целей извлечения прибыли, а прибыль, полученная в результате такой деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов.

В-четвертых, в статусе сторон договора. По договору коммерческой концессии, как правообладатель, так и пользователь, должны являться лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Для сторон договоров комиссии, поручения, агентирования, совместной деятельности законодатель подобного требования не устанавливает.

Договор коммерческой концессии имеет много сходных черт с лицензионным договором, что не отвергает и ряда принципиальных отличий между ними. Наиболее значимыми из этих отличий являются следующие.

Предметом лицензионного договора является право на использование или исключительное право на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, в том числе, средства индивидуализации продукции за исключением коллективных знаков и наименований мест происхождения товаров, в то время как предметом договора коммерческой концессии должен быть комплекс исключительных прав, включающих в обязательном порядке право на товарный знак или знак обслуживания.

Следующим отличием лицензионного договора от договора коммерческой концессии является наличие требования законодателя об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Подобное требование для лицензионных договоров не установлено.

И, наконец, третье отличие состоит в возможности передачи по лицензионному договору прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, объем которых может быть и неисключительным.

В то же время, согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ, к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии.

Элементы договора коммерческой концессии. К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание, т.е. права и обязанности сторон.

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. В роли правообладателя могут выступать лица, обладающие на момент заключения договора исключительным правом на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и другими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. К их числу относятся коммерческие организации по российскому законодательству, а также иностранные юридические лица и иностранцы - индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующим комплексом исключительных прав. В роли пользователя могут выступать как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели. Предметдоговора коммерческой концессии представляет собой агрегированную совокупность исключительных прав в сочетании с ноу-хау, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов.⁶⁶

К обязательным элементам, входящим в состав предмета договора по смыслу п.1 ст. 1027 ГК РФ, относятся исключительное право на использование товарного знака или знака обслуживания.

К факультативным элементам, входящим в состав предмета договора коммерческой концессии по смыслу п. 2 ст. 1027 ГК РФ, относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Кроме того, в качестве факультативных элементов могут выступать любые исключительные права имущественного характера, наличие которых в сочетании с исключительным правом на товарный знак превысит минимальный объем (не менее двух разновидностей прав исключительного характера) требуемого по закону комплекса исключительных прав.

Цена договора коммерческой концессии, как одно из существенных условий, является не менее сложно определяемым элементом данного соглашения, чем и его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т. п.).

В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете, выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене.

В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например, требования законодательства о конкуренции, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами тарифы, расценки, ставки.

Срок договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок или без указания срока. В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.

Так, В. В. Витрянский отмечает, что «В качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии». И. В. Никифоров, равно как и А. А. Иванов не считают, что срок относится к существенным условиям договора коммерческой концессии.

На наш взгляд срок в договоре коммерческой концессии не является его существенным условием.

Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в ст. 1028 ГК РФ. Указанный договор должен быть заключен в письменной форме, т. е. путем составления одного документа, подписанного сторонами либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Наряду с письменной формой совершения договора коммерческой концессии установлена норма о необходимости его регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон. При этом права и обязанности взаимно присутствуют как у правообладателя, так и у пользователя.

Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК РФ.

Основной обязанностью правообладателя, которая возлагается по закону на последнего, является передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставляемых ему по договору, а так же инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Указанная обязанность, между тем, носит сугубо служебный характер, поскольку обслуживает акт предоставления пользователю комплекса исключительных прав, осуществление которых было бы затруднено без дополнительной информации. Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон и дух сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом для всех видов предоставляемой пользователю информации, а также объема передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации требуемой для освоения, какого либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он объемом информации о конкретном локальном рынке, условиях спроса на нем, о репутации правообладателя и т. п.

Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены законодателем в п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии.

Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например, уплаты пошлины или регистрационного сбора.

В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает по существу не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т. е. в специфический человеческий капитал.

По договору коммерческой концессии правообладатель может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Указанная обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь по существу идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой и осуществляется контроль качества.

Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии определены законодателем в ст. 1032 ГК РФ главным образом императивно. Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации обозначения правообладателя, указанным в договоре образом. Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса.

Следующей обязанностью пользователя является обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Указанная обязанность перекликается с обязанностью правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, а также с правиломп. 2 ст. 1489 ГК РФ, согласно которому лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. В литературе справедливо указывается на то, что обязанность пользователя по обеспечению соответствия качества производимой им продукции качеству продукции правообладателя «направлена, прежде всего, на защиту прав и законных интересов потребителей, которые, покупая у пользователя производимые им с использованием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг».⁶⁷

В качестве обязанности пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное, как обязанность по поддержанию единого фирменного стиля с правообладателем. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства.

В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества, производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.

К императивным обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства или ноу-хау представляют собой информацию, составляющую коммерческую тайну. Раскрывая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли в разряд секретов производства, и возложить на пользователя дополнительное обязательство по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне».⁶⁸ Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства, в частности ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» и Указ Президента РФ от 6 марта 1997г. № 188.⁶⁹

Следующей обязанностью пользователя является предоставление оговоренного количества субконцессий. Указанная обязанность носит диспозитивный характер и перекликается с правилом, содержащимся в предлож. 2 п. 1 ст. 1029 ГК РФ, согласно которому в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользовании комплексом исключительных прав или частью этого комплекса на условиях субконцессии.

И, наконец, последняя из сформулированных законодателем в ст. 1032 ГК РФобязанностей пользователя заключатся в информировании покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии. Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в п. 1 ст. 1033 ГК РФ в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий, носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.

Коммерческая субконцессия. В числе прав пользователя, которыми он наделяется по договору коммерческой концессии, может быть предусмотрено право разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Указанное право, по смыслу абз. 7 ст. 1032 ГК РФ, трансформировано в обязанность пользователя, которая носит диспозитивный характер. В этой связи Е.А. Суханов отмечает, что «По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как правом, как и обязанностью пользователя».⁷⁰

Экономический смысл коммерческой субконцессии на что указывают, в частности, Г. Е. Авилов и В. В. Витрянский, заключается в возможности правообладателя многократно расширить существующие сбытовые или торговые сети.⁷¹

Юридический смысл коммерческой субконцессии состоит в возложении на пользователя дополнительных функций, исполнение которых порождает мультиплицирующий эффект продвижения фирменной продукции на рынке.

Ответственность по договору коммерческой концессии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору коммерческой концессии стороны несут ответственность, которая установлена действующим законодательством либо определена самими участниками в достигнутом между ними соглашении.

Как и любой другой гражданско-правовой договор, договор коммерческой концессии подчинен общим правилам об ответственности, закрепленным в гл. 25 ГК РФ, которые сопровождаются специальными правилами гл. 54 ГК РФ. В этой связи В.В. Витрянский выделяет три различных уровня правового регулирования ответственности пользователя и правообладателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии.

Первый уровень представляют собой, содержащиеся в (гл. 25) ГК РФ общие положения об ответственности за нарушение договорных обязательств.

Второй уровень представляют собой положения, содержащиеся в гл. 54 ГК, о двух особых основаниях ответственности правообладателя, характерных для договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1035 ГК; ст. 1039 ГК РФ).

Третий уровень составляют нормы об ответственности правообладателя по обязательствам пользователя перед потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, на основании договора коммерческой концессии. ⁷²

Не подвергая подробному анализу общие нормы об ответственности, закрепленные в гл. 25 ГК РФ, подчеркнем лишь два обстоятельства.

Во-первых, в гл. 54 ГК РФ, регулирующей отношения по поводу коммерческой концессии, отсутствуют специальные указания законодателя, исключающие применение каких либо общих положений об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства.

Во-вторых, ответственность по договору коммерческой концессии, коль скоро правообладатель и пользователь осуществляют предпринимательскую деятельность, должна строиться на началах риска, т.е. безвиновной ответственности, модель которой получила закрепление в норме п. 3 ст.401 ГК РФ.

Что касается специальных правил об ответственности по договору коммерческой концессии, то прежде всего следует выделить нормы ст. 1034 ГК РФ об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Согласно п. 1 указанной статьи, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Очевидно, что возложение на правообладателя подобной ответственности продиктовано, главным образом, наличием у последнего обязанности по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору.

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии. Согласно ст. 1036 ГК РФ договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 29 ГК РФ, которая содержит нормы общего характера, посвященные изменению и расторжению гражданско-правового договора. В литературе высказано мнение о том, что «действие гл. 29 ГК, содержащей общие нормы об изменении и расторжении всякого гражданско-правового договора, в равной мере распространяется на правоотношения, связанные как с изменением, так и с расторжением договора коммерческой концессии».⁷³ С указанным мнением следует согласиться, поскольку специальных правил, регламентирующих отношения, складывающиеся в связи с расторжением договора коммерческой концессии, гл. 54 не устанавливает, за исключением указания на возможность расторжения договора по требованию пользователя в связи с изменением правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ) и требования о регистрации досрочного расторжения договора коммерческой концессии (п. 2 ст.1037 ГК РФ).

По общему правилу, сформулированному в п. 1 ст. 450 ГК РФ, договор коммерческой концессии может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. При недостижении согласия между правообладателем и пользователем, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда и только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. К иным случаям как раз и относится правило, закрепленное в ст. 1039 ГК РФ.

К числу оснований изменения и расторжения договора коммерческой концессии относится и односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии предусмотрено п. 1 ст. 1037 ГК РФ, согласно которому каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Анализ нормы п. 1 ст. 1037 ГК РФ во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. 450 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, может быть предусмотрено условиями договора.

Изменение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.