1. Коллизионный метод

- Формирование особых критериев для избрания судом той или иной правовой системы

- Коллизионные нормы указывают, нормами какого права отношения подлежат регулированию. Коллизионная норма не отвечает сама на вопрос о правах и обязанностях сторон, содержит лишь критерии нахождения нужной нормы.

Есть два вида коллизионных норм:

1. внутренние национальные коллизионные нормы. Они могут существенно отличаться друг от друга в различных государствах. Ситуацию, когда можно выбрать суд, который будет применять свою коллизионную норму, и результат может быть совсем иной – называют forum shopping (где forum означает суд)

2. унифицированные коллизионные нормы. Примером является Конвенция 1986 года «О праве, применимом к договорами международной купли-продажи» (не вступила в силу). Она фиксировала общее правило о применении права продавца, однако содержала и ряд исключений.

До конца 19-начала 20 веков преобладала точка зрения, что коллизионными нормами способы и исчерпываются.

2. Метод материальной унификации.

Государство путём заключения международных договоров вырабатывает единые по содержанию нормы частного права. Этим сама проблемы коллизии снимается.

• Венская Конвенция «о договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года. Её применение означает, что по вопросам, прямо ею урегулированным, коллизионные нормы искать не нужно.

• П. 3 ст. 1186 ГК РФ гласит: если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению, то использование коллизионных норм исключается.

Преимущества 2 способа решения коллизионной проблемы таковы:

1. нет проблемы forum shopping (по идее, решение вне зависимости от выбора суда будет одинаковым)

2. коллизионные нормы отсылают к внутреннему частному праву, которое изначально не предназначено для регулирования трансграничных отношений.

3. гораздо большая определённость для участников правоотношений: заранее известно какое право будет применяться, а значит заранее можно предположить результат.

Некоторые отрасли различных государств очень трудно поддаются унификации (например, наследственное, семейное право). Даже и в тех областях, которые в значительной степени унифицированы, коллизионный метод будет сохранять универсальное субсидиарное значение: сохраняются пробелы унифицированного права, к тому же нет международного договора, участником которого являлись бы все государства мира.

3. Метод прямого внутринационального регулирования (В литературе его существование подвергается сомнению).

Норма специально должна регулировать отношения с иностранным элементом. Эти нормы должны быть сформулированы государством в своё национальном законодательстве.

• П.3 ст. 162 ГК – обязательное требование письменной формы внешнеэкономической сделки.

• Ограничения для приобретения иностранцами земельных участков.

Место международного коммерческого процесса и международного коммерческого арбитража.

Вопросы:

• Правосубъектности

• Подсудности

• Приведения в исполнение решений иностранных судов

Процессуальное право традиционно относят к публичному праву. А значит, по общему правилу суд должен применять своё процессуальное право. Правда у этого правила есть изъятия.

Так стоит ли относить вопросы процессуального права к МЧП?

С подачи Лунца возобладало решение:

Вопросы международного гражданского процесса стоит относить к гражданскому процессу как к отрасли права. Однако для удобства они относимы и к МЧП как отрасли правоведения и учебному курсу. Ведь многие институты МЧП связаны с МГП.

Место МЧП в правовой системе.

Учёные разделились на три основные группы:

1. «Международники» утверждают, что нормы МЧП входят в состав системы международного права и подлежат изучению в рамках МП. Они опираются на следующие аргументы:

   1. И международное публичное, и международное частное право имеют единые общие принципы (например, принцип суверенного равенства государств)

   2. Основными источники МЧП являются международный договор, международный обычай.

   3. В конкретных правоотношениях может быть сложно выделить, что относится к МЧП, а что к МПП (например, если на базе межгосударственного соглашения о товарообмене заключено конкретное соглашение)

   4. Любой спор между частными лицами может перерасти в государственный спор.

2. «Цивилисты» же полагают, что МЧП следует относить к гражданскому праву рассматривать как одну из наук цивилистического цикла. Их аргументы:

   1. Наличие некоторых общих принципов ещё не свидетельствует об их тождестве (ведь принципы КП тоже пронизывают все отрасли)

   2. Характер источников права тоже не предопределяет место МЧП в системе (эти источники применяются и во многих других отраслях)

   3. Взаимосвязь некоторых правоотношений ещё не говорит об их тождестве. А критериями их разграничения будут субъектный и предметный критерии (соглашение о товарообмене между Россией и Белоруссией относится к МПП, а вот соглашение между Газпромом и белорусским покупателем явно принадлежит МЧП)

   4. Ситуация, когда частный спор перерастает в межгосударственный конфликт – поистине уникальный случай, и это означает, что соглашение изначально затрагивало какой-то публичный интерес.

3. Есть и иные учёные, которые пытаются найти «золотую середину»

По их мнению, МЧП – полисистемный комплекс, включающий и нормы МП и нормы ГП. Однако никаких «приличных» правовых выводов они не делают.

Итак,

МЧП – это отрасль внутреннего права, регулирующая частные имущественные и личные неимущественные отношения, осложнённые иностранным элементом.

Историческое развитие доктрины МЧП.

Предпосылки возникновения МЧП:

1. Существование государственно-территориальных образований с различными по содержанию правовыми системами.

2. Торговый обмен между ними, что приводило к образованию отношений с иностранным элементом.

3. Признание и уважение правовых систем других государств, субъектов гражданских прав, возникших на основе этих систем.

• Древний Рим: римляне только свою правовую систему считали верной, то есть отсутствовала третья предпосылка.

• В 18 веке города Северной и Средней Италии вели торговлю и имели «статуты» - кодификацию местных обычаев и законодательных актов. Это породило коллизионные проблемы, которые разрешались с помощью Римского права. Однако римское частное право ведь совсем не было рассчитано на такое его применение.

Однако в силу традиции даже первые авторы по МЧП именовались «глоссаторами» (глоссы – пометы на полях римских текстов).

• 1228 г. «глосс Аккурсия» - ознаменовал рождение МЧП. Законы обязательны для тех, коими правит законодатель, а значит нельзя судить иностранных граждан по законом государства его нахождения.

(В средних веках писали только на латыни и в дальнейшем заимствовали ряд латинских терминов)

• 15-16 века – возникает теория статутов (доминировала до конца 19 века). Все материальные нормы делили на несколько групп с особой территориальной сферой действия:

1. реальные статуты – нормы о вещах в пределах того государства, которое издало такие нормы.

2. персональные статуты – о лицах, распространяется на подданных независимо от их места нахождения.

3. смешанные – законы о форме юридических действий (довольно неясная категория).

Недостаток – невозможность чётко и бесспорно разделить нормы на группы.

Россия 19 век:

«Очерки истории конфликтного права» Бруно.

• Немцы с начала 19 века критиковали теорию статутов. В результате стали создателями Классической теории. Середина 19 века – Фридрих Карл фон Савиньи том 8 «Системы современного римского права» – учение о действии норм в праве: нужно отталкиваться от правоотношения и искать связь правоотношения с определённым правопорядком (локализовать правоотношения в праве), так называемая «формула прикрепления».

2 течения:

1. универсалисты – коллизионные нормы должны иметь единый характер везде, так как вытекают из «общепризнанных правовых начал» ( что это за начала – непонятно)

2. партикуляристы – каждое государство имеет свои особенности в социальном, политическом и культурном плане, поэтому нормы различны (это так и есть); Недостатки: не смогли договориться о единых коллизионных нормах («формулах прикрепления»), а также на лицо безразличие к конечному результату – просто отсылают к правовой системе и не выясняют, какое именно будет принято решение.

• Середина 20 века – кризис классической теории МЧП.

США 30-е гг. принимается Первый свод законов по МЧП на основе классической теории – подвергся жестокой критике.

Мнение: надо положить в основу толкование материальных норм (теория статутов), но нужно каждый раз оценивать иски и применять нормы исходя из обстоятельств конкретного дела, таким образом, деление не может быть окончательным, этот так называемый «процесс выбора права» не имеет окончательного результата.

Недостаток: нет определённости, относительно того, какие принципы класть в основу разделения.

Второй свод законов МЧП включал 6 критериев разделения:

1. потребности международной и междуштатных правовых систем

2. интересы других заинтересованных государств, штатов.

3. защита ожиданий сторон

4. основные цели данной области права

5. определённость, предсказуемость, универсальность результатов

6. лёгкость определения и применения права.

Недостаток: полная непредсказуемость результата; неприемлемость теории для других государств, так как в основе рассчитана на разрешение в основном междуштатных коллизий, кроме того – предусматривает особую роль суда как творца правовых норм.

В то же время эта концепция серьёзно повлияла на развитие МЧП на континенте.

Римский договор о праве, применимом к международным договорам, говорит о применение права, наиболее тесно связанного с договором или право лица, осуществляющего наиболее характерное для него исполнение, если из обстоятельств дела не следует иное.

Закон Швейцарии 1987 года – подробное формулирование для каждого правоотношения.

Ст. 15 - в виде исключения не применяется право, которое должно быть применено, если это сообразуется с обстоятельствами дела.

Таким образом, неправильно говорить о крахе классической теории МЧП, но следует учесть и влияние США.

Источники МЧП.

Основные проблемы применения.

• Национальное законодательство

1. предмет ведения – принятие норм, в т.ч. МЧП. Место МЧП (подотрасль ГП, МП или самостоятельная отрасль) неизвестно, Конституция же РФ относит федеральное коллизионное право к предмету исключительной компетенции РФ.

Коллизионное право включает:

1. нормы для разрешения коллизий права разных государств

2. коллизии норм территориальных единиц государства

3. Звеков: обе разновидности коллизий

2. Юридическая сила (уровень) актов, содержащих коллизионные нормы

Ст. 1186 ГК РФ: применимое право определяется по МП, ГК, законам, признаваемым обычаям;

Таким образом, «иные правовые акты» не могут содержать коллизионных норм.

Но коллизионный метод не единственный в МЧП, ведь есть ещё и внутреннее регулирование отношений с иностранным элементом.

3. Коллизионные нормы рассредоточены по разным правовым актам (ГК, СемК, КТМ и др.) .

Во 2ой половине 20 века намечалась тенденция принять единый акт, объединяющий все коллизионный нормы, например, Вводный закон ГГУ. Его преимущество – устранение дублирования норм Общей части МЧП.

В настоящее время Общая часть наиболее полно раскрыта в ГК. Однако вопрос: можно ли применять эти нормы к другим Кодексам (СемК, КТМ) точнее к семейным отношениям, отношениям мореплавания?

Существует точка зрения, согласно которой необходимо принять кодифицированный акт по МЧП (Звеков, например), хотя вряд ли возможно собрать туда все нормы, поэтому достаточно единообразным образом урегулировать Общую часть, а Особенную часть оставить распылённой по разным актам.

• Международный договор.

Некоторые исследователи отрицают возможность включения МД в перечень источников МЧП (например, Дмитриева). Исходя из «теории трансформации» в её радикальном выражении, сам договор порождает обязанности участвующим в нём государствам по имплементации нормы, а права и обязанности физических и юридических лиц возникают уже из внутреннего законодательства.

Однако это не так, ведь в таком случае ставится под сомнение приоритет международного права на национальным законодательством.

Однако присоединение к договору может быть путём издания, например, актов Правительства. И в этом случае опять теряется приоритет международного права.

Постановление пленума верховного суда 10.10.2003 №5 О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров российской федерации»

п. 8: . Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации.

Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор.

- Вышеназванное спорно, оправдано практически.

Кроме того, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.

Теория трансформации отрицает существование «самоисполняемых норм» - то есть норм, которые изначально сформулированы таким образом, что могут применяться непосредственно, без дополнительных процедур.

• Обычай.

  • Следует различать международный и национальный обычай.

  • Универсалисты классической теории считают, что существуют международные обычаи, диктующие определённое содержание коллизионных норм.

  • Возможно, международный обычай имеет материальное содержание, например, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии

  • Соотношение обычая и обыкновения: обычай санкционирован правом и применяется независимо от воли участников, а значит, является источником; обыкновение же – применяется только по воле участников у и не является источником права.

  • На самом деле, неясно, каким образом государство санкционирует обычай; может ли это сделать административный или судебный орган?

  • После акта ТПП (Торгово-промышленной Палаты )2001 года ИНКОТЕРМС признали обычаем.

  • Есть концепция, согласно которой обыкновение может быть применено также если есть так называемая подразумеваемая воля сторон, однако используется объективный критерий известности обыкновения и его исполнение, а не субъективный – согласие сторон и осведомлённость.

  • Но статья 6 ГК размывает грань между международным обычаем и обыкновением, так как суд определяет, применяется ли это правило в международной торговле и можно ли считать его обычаем. В этом случае все правила будут считаться обычаями вне зависимости от факта санкционирования государством. В случае же если стороны договорились исполнять определённые нормы, то уже не важно, имеют ли они распространение.

Lex mercatoria

С середины 19 века существует теория регулирования отношений с помощью документов, изданных международными организациями и специально предназначенными для регулирования таких отношений.

Сперва было сложно сказать, что это за документы, о них никак не могли договориться. Потом появились два документа, содержащие нечто вроде Общей части МЧП.

Белкова выделяет 4 фазы развития:

1. Средние Века – складывается система обычаев универсального характера – так наз. Lex mercatoria

2. 17-18 века – происходит отмирание универсальных обычаев наряду с бурным развитием национальных законодательств. В результате – единообразие разрушается

3. К 19-20 векам приходит необходимость разработать международный договор для унификации.

Однако в такой форме унификации стали находить недостатки:

1. Сложно прийти к единогласию, а компромиссная норма редко представляет собой то, что нужно

2. Длительность международной унификации (с момента начала разработки могут кануть десятилетия). Часто МД просто не вступает в силу из-за отсутствия должного количества ратификаций (Оттавская Конвенция 1988 года до сих пор не вступила, так как менее 10 ратификаций)

3. Неоднозначное толкование международного договора, так как нет единого судебного органа

4. Эффект цементирования права. Национальное законодательство не может преодолеть норму международного договора, даже если национальная норма принимается позже, и это может негативно сказаться в том случае, если норма МД уже не отвечает потребностям этой сферы отношений. А если в МД было несколько редакций – надо в каждом случае разбираться, какую редакцию какое государство ратифицировало. (особенно в области права интеллектуальной собственности)

1. «Внедоговорной» этап

Разработка международным организациями модельных законов, типовых договоров, деловых обыкновений, принципов, имеющих особую правовую природу.

В настоящее время существуют 4 основные Международные Организации по унификации права.

1. Гаагская Конференция по МЧП (первая состоялась в 1893 году, сперва – на нерегулярной основе). Российская Империя была её активным участником. С 1951 года действует Статут Гаагской Конференции, она стало регулярной, полноценной МО. Сейчас в ней – более 60 государств-участников, в том числе и РФ.

2001 год – издано специальное Постановление Правительства об участии РФ.

Конференция занимается:

унификацией коллизионных норм,

вопросами международного гражданского процесса.

Ею был подготовлен Договор об апостилях.

2. Международный Институт Унификации Частного Права (УНИДРУА)

1926 год – действовал как вспомогательный орган Лиги Наций. В состав входило около 60 государств-участников. С 1988 году участником является и СССР (а следовательно и РФ как его приемник). Занимается

унификацией материально-правовых норм, особенно в новых отраслях (для того, чтобы государства в дальнейшем на эти нормы ориентировались)

3. ЮНИСИТРАЛ - с 1966 года. Комиссия ООН по праву международной торговли. Занимается

унификацией материально-правовых норм (например, Венская Конвенция),

международным коммерческим арбитражом (Нью-йоркская Конвенция о признании решений иностранных судов).

4. Международная торговая палата. Создаёт свои национальные комитеты. С 2002 года действует и Российский комитет. Ею был разработан

ИНКОТЕРМС,

унифицированные правила по инкассо,

документарному аккредитиву.

Понятие, строение и виды коллизионных норм.

Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к какому-либо отношению, осложнённому иностранным элементом.

Состоит из 2 частей: Объёма и Привязки

Объём – круг отношений, к которым она применяется.

Привязка – критерий определения применимого права.

Например: п. 1 ст. 1223 ГК РФ:

1. Объём - Обязательства вследствие неосновательного обогащения

2. Привязка – «где неосновательное обогащение имело место».

Классификация осуществляется по разным критериям.

1. По объёму:

• вопросы вещного права

• обязательства

• неосновательного обогащения,

• наследования и т п.

Термин «Статут» - обозначает применимое право, которое регулирует этот круг отношений. (например, вещный статут, обязательственный статут, статут наследования)