2. Право, которое подлежит применению к контрактам
Контракты являются самой распространенной формой выполнения договорных обязательств в МЧП.
2. Необходимость надлежащего установления права, которое подлежит применению к трансграничным коммерческим контрактам, обуславливается также важностью статусных вопросов, которые в случае этих контрактов необходимо решить. В литературе указывается, что такими статусными вопросами являются:
действительность договора;
его толкование;
выполнение договорных обязательств;
последствия невыполнения договора;
прекращение действия договора и последствия признания его ничтожным;
распределение бремени доведения обязательств до логического расчета ( взаиморасчеты).
К указанному нужно добавить вопрос о порядке заключения контрактов. Дело в том, что стороны при участии иностранного элемента довольно существенно изолированы одна от одной. Место заключения договора не обязательно совпадает с местом нахождения лица, которое осуществляет выполнение, место рассмотрения спора не обязательно совпадает с местом выполнения и т.п.. Вследствие этого регулирование договорных отношений в МЧП, как правило, «расщепляется». Т.е., решение указанных выше статусных вопросов нередко подчиняется каждое «своему», отдельно определенному праву.
Оценивая ситуацию, которая вследствие выше указанного сложилась с контрактами, разные авторы делают далеко не однозначные выводы. Одни применяют коллизионный метод правового регулирования имущественных и личных не имущественных отношений с иностранным элементом. Но период глобализации не всегда дает возможность его применения.
Другие в условиях трансграничных контрактов, повсеместно предлагают сторонам самим определять применимое право.
Венская конвенция ориентируется на последние выводы. Согласно п. 2 ст. 7 Конвенции, вопросы, который непосредственно в ней не решены, подлежат решению согласно общим принципам, на которых она основана, а при условии отсутствия таких принципов - согласно праву, применимому согласно нормам МЧП.
Вообще, согласно п. 2 ст. 8 Венской конвенции, в контрактах далеко не всегда содержится прямо определенное согласие на применение к отношениям контрагентов конкретного права. Это имеет место лишь в случаях предоставления помощи при заключении контракта квалифицированными юристами или при наличии типовых форм (проформ) договоров. Во всех других случаях довольно остро стоит вопрос о том какое право действительно имели в виду стороны при заключении ими соответствующего соглашения в контракте.
Варианты решения подобных вопросов в международной практике различны. Это может быть:
система права, с которой договор связан внутренне;
личный закон продавца (так называемая доктрина «характерного выполнения»);
принцип абсолютной свободы автономии воли (англо-американское право), когда суды решают вопросы о примененном праве, вкладывая в решение свое понимание вопроса.
Из указанных вариантов особое внимание заслуживает концепция «характерного выполнения», которая была закреплена в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1960) в таком виде: отношения сторон по договору регулируются наиболее близким правом. Близким правом для большинства договоров считается право стороны, чье выполнение имеет решающее значение для содержания договора. Хотя единого определения понятия выполнения, «что имеет решающее значение для договора», в доктрине не приведено.
Этот вопрос в нашем национальном законодательстве впервые были закреплен в Законе «О внешнеэкономической деятельности», но свое более полное воспроизведение он нашел в разделе VI Закона «О МЧП» от 23.06.2005 г. «Коллизионные нормы обязательственного права». По общему правилу, с которого начинается указанный раздел, стороны договора согласно статьям 5 и 10 этого Закона могут избрать право, которое применяется к договору, кроме случаев, когда выбор права прямо запрещен законами Украины. А дальше рассматриваются частные случаи, когда указанное выше законодательное разрешение не реализовано (ст. 44 указанного Закона).
Так, в случае отсутствия согласия сторон договора о выборе права, которое подлежит применению к настоящему договору, применяется право в соответствии с частям второй и третьей ст. 32 этого Закона, сторона, которая должна осуществить выполнение, которое имеет решающее значение для содержания договора, т.е. продавец по договору купли-продажи.
Однако, согласно ч. 2 этого Закона, правом, с которым договор Наиболее тесно связан, считается:
относительно договора о недвижимом имуществе - право государства, в котором это имущество находится, а если такое имущество подлежит регистрации, - право государства, где осуществленная регистрация;
относительно договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже - право государства, в котором проводится аукцион, конкурс или находится биржа.
В ст. 45 Закона установлены специальные правила относительно выбора права, которое применяется к потребительским договорам, под которыми понимают приобретение товаров и получение услуг лицом –потребителем не для целей предпринимательской деятельности. Согласно этой статье выбор права сторонами такого договора не может ограничить защиту прав потребителя, которая предоставляется ему императивными нормами права государства, в котором его местожительство, пребывание или местонахождение, если:
заключению договора предшествовала оферта или реклама в этом государстве и потребитель осуществил все необходимое для заключение договора в этом государстве; или
заказ от потребителя был принят в этом государстве; или
потребитель по инициативе другой стороны осуществил выезд за границу с целью заключения договора относительно приобретения товаров.
В случае отсутствия выбора права сторонами относительно потребительского договора, в том числе относительно его формы, применяется право государства, в которой потребитель имеет местожительство.
В ст. 47 Закона, определяется сфера действия права, которое применяется к договору. Этим правом охватываются вопросы действительности, толкование договора, права и обязанности сторон, выполнение договора и последствия его невыполнения или ненадлежащего выполнения, прекращение договора, последствия недействительности договора и уступка права требования или перевод долга согласно договору. А в ч. 2 этой статьи уточнено, что при определении способа и порядка выполнения договора, а также мероприятий, которые должными быть употребленные в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения договора, если невозможное применение права, указанного в части первой этой статьи, может быть применено право государства, в котором осуществляется выполнение договора.