3. Міжнародний звичай як джерело міжнародного економічного права

«Аж до останніх часів міжнародне право в переважній частині складається зі звичаєвих норм»

Дж. Старк

Саме в міжнародно-правовому звичаї можуть бути закріплені неписані, як самі собою зрозумілі правила організації і здійснен­ня міжнародних економічних відносин. Вони використовуються з мовчазної згоди сторін (мовчазний договір) і, як правило, не мають свого формального (письмового)закріплення в жодному договорі або угоді. Такі норми, як правило, виникають і розви­ваються в процесі тривалої практики міжнародних відносин.

Ст. 38 Статуту Міжнародного суду:

«Міжнародний звичай як доказ загальної практики визна­но правовою нормою». Тобто не будь-яка практика може ста­ти міжнародним звичаєм, а лише та, яка віддзеркалює лінію обов'язкової поведінки, на яку погодилось міжнародне співто­вариство.

В сучасному міжнародному економічному праві міжнародний звичай відіграє значну роль як джерело права, як форма відо­браження норм міжнародного права і як процедура створення таких норм:

У разі відсутності конвенційного регулювання звичай запо­внює відповідні прогалини.

Він часто регулює міжнародні відносини паралельно з між­народним договором, трапляються випадки, коли ця практика передбачається в самих міжнародних договорах (наприклад, преамбула Віденської конвенції про право міжнародних дого­ворів, 1969 р.).

Міжнародний звичай є основним регулятором відносин між державами - не учасницями міжнародного договору і держава­ми - учасницями міжнародного договору.

Міжнародний звичай застосовується також між державами - сторонами міжнародного договору у таких випадках:

Для регулювання відносин, які виникли перед тим, як договір набув чинності (Віденська конвенція про право міжнародних договорів, ст. 4):

Для регулювання відносин, які виникли після того, як договір набув чинності (паралельне, подвійне правове регулювання), а саме:

1. коли у сфері відносин діють загальновизнані принципи та норми міжнародного права;

2. коли міжнародні договірні та міжнародні звичаєві розпо­рядження є близькими, але не тотожними;

3. коли конвенція закріплює зовсім нові норми, держави ко­ристуються міжнародним звичаєм щодо старих юридич­них фактів;

4. коли важко встановити момент «перетворення» звичаєвої норми на договірну;

5. коли договірна норма уточнює звичаєву;

6. коли конвенційна норма закріплює лише принципові ви­моги звичаю, а нові звичаї розвивають ці положення;

7. коли міжнародний договір стає доказом існування між­народного звичаю;

8. коли міжнародний договір виконує функцію кодифікації міжнародних звичаїв;

9. коли міжнародний договір підписано, але він не набув чин­ності;

10. коли в міжнародному договорі визначається, які міжна­родні звичаї можуть застосовуватися;

11. коли звичай складається в ході розроблення міжнарод­ного договору;

12. коли міжнародний договір укладається для тлумачення міжнародного звичаю.

Щоб склався міжнародний звичай, необхідна реалізація пев­них умов. Потрібне визнання (волевиявлення) його державою. Як правило, дії держав щодо створення звичаю є односторон­німи, некоординованими. І якщо такі дії збігаються, то можна говорити про започаткування процесу створення звичаю.

Згода держав у звичаєвому нормоутворенні випливає з таких свідчень:

• прецеденту, який не викликає протесту інших держав;

• правових домагань, що випливають із конкретних фак­тичних дій держав;

• односторонніх і багатосторонніх актів держав;

• заяв держав, які не викликають протесту інших, а, навпа­ки, інші держави починають наслідувати їх;

• мовчазної згоди держав на якесь правило поведінки;

• свідомого, а не спонтанного створення права;

• прийняття закону держави для заповнення прогалин у міжнародному праві, якщо інші держави не протестують, а вбачають у ньому допомогу в розвитку міжнародного права.

Для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головні фактори:

1. міжнародна практика (прецеденти);

1. opinion guris sive necessatis - думка, що визначає цю практику (прецеденти)за юридичну норму;

2. фактор часу (тривалість застосування).

Для створення міжнародно-правового звичаю важливою є практика тільки суб'єктів міжнародного права. Міжнародна практика повинна бути постійною, загальною, одноманітною і тривалою. Звичай як форма існування норм міжнародного пра­ва має одержати визнання правозастосовних органів як звичай. Він випливає з досліджень та оцінки практики держав, а не з абстрактних міркувань. Міжнародний звичай не має офіційного письмового формулювання.