§ 3. Защита от обвинения и подозрения 201

взгляд как будто облегчает задачу следователя и суда. На деле же это чревато серьезными ошибками, нарушением прав и свобод граждан, которые прокламировали авторы проекта. Если невиновного, напри- мер, спросить в январе 1995 г., где он находился в 1991 г. такого-то числа, в такие-то часы и минуты, когда было совершено убийство, то он скорее всего ничего по этому вопросу не сообщит именно потому, что невиновен и для него указанный день, часы, минуты ничем не от- личаются от предшествующих и последующих. Опытным следовате- лям и судьям известно немало случаев, когда обвиняемый, будучи не- виновным, не называет места своего пребывания в момент со- вершения преступления, чтобы не дать повода к расторжению брака и т. п.

5. Перечни прав обвиняемого и защитника в первой редакции ст. 46 и 51 УПК РСФСР носили замкнутый характер. Но Законом РФ от 23 мая 1993 г. они дополнены указаниями на право обвиняемого и защитника использовать любые другие помимо обозначенных в этих перечнях средства и способы защиты, не противоречащие закону. В основе этой новеллы лежит конституционный принцип: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запре- щенными законом» (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

Потребность и необходимость использования средств и способов защиты, жестко не регламентированных законом, но и не запрещен- ных им, обусловлена самой природой уголовного процесса. Про- цесс — открытая информационная система. Она усваивает фактиче- ские данные, возникающие за ее пределами, еще не облеченные в процессуальную форму. Так, в законе записано право защитника (равно как и обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, граждан- ского истца, гражданского ответчика) представлять доказательства (ст. 51, а также ст. 46, 52—56 УПК РСФСР). Строго говоря, имеются здесь в виду не доказательства в точном значении этого понятия, а предметы и документы, которые могут стать доказательствами после определенных процедур, включающих передачу их следователю или суду, ходатайство о приобщении их к делу, ознакомление с ними сле- дователя или состава суда, выяснение мнений сторон, если это происходит в судебном заседании, и, наконец, решение о приобщении к делу. Но этим процедурам по необходимости предшествует неко- торая деятельность защитника, не облеченная в процессуальные формы: поиски, истребование документов, получение предметов, ко-

202 Глава V. Защита прав в уголовном судопроизводстве

торые могут служить доказательствами, выяснение лиц, располага- ющих полезными для защиты сведениями, и др.

Такого рода деятельность — ее можно назвать предпроцессу- альной¹ — иногда с оттенком порицания именуют «параллельным расследованием», «адвокатским следствием» и т. п. «Недопустимы, — пишет комментатор УПК РСФСР, не приводя, впрочем, аргумен- тов, — «предварительные беседы» защитника со свидетелями, по- терпевшими, экспертами; факты, которые защитник считает сущест- венными, он должен выяснить в установленном процессуальном порядке и только процессуальными средствами — ходатайствовать о вызове свидетелей, об истребовании документов, назначении по- вторной экспертизы и т. д.»².

В данном случае комментатор квалифицирует такого рода дея- тельность как недопустимую, хотя она не запрещена и, более того, предусмотрена законом.

Пусть не покажется парадоксальным суждение о том, что Уго- ловно-процессуальный кодекс предусматривает предпроцессуальную, а значит, непроцессуальную деятельность. Именно таковы не имею- щие процессуальной формы проверочные действия прокурора, следо- вателя, судьи в стадии возбуждения уголовного дела, оперативно- розыскные меры, розыскные действия органа дознания (ст. 109, 118, 119, 127 УПК РСФСР).

Предусматривает процессуальный закон и непроцессуальную деятельность защитника. Так, в ст. 51 УПК РСФСР записано право защитника иметь свидание с обвиняемым. Смысл свидания — в обме- не информацией для определения позиции и тактики защиты. Но ход свидания, его процедуру закон не регламентирует.

В уголовно-процессуальном законе закреплены права обвиняе- мого и защитника ходатайствовать об истребовании доказательств, о вызове к следователю и в суд дополнительных свидетелей, о назначе- нии дополнительных экспертов, представлять доказательства во всех стадиях процесса (ст. 46, 51, 70, 131, 204, 272, 294). Нигде в законе,

¹ Подробнее см.: Ларин А. М. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника/УАдвокатура и современность. М., 1987. С. 84—93.

2 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1985. С. 87. Здесь явно речь идет о беседах не только с теми, кто уже допрошен в качестве свидете- лей, потерпевших, назначен экспертом, но прежде всего с теми, кто после таких бесед может быть вызван по ходатайству адвоката.