§ 3. Защита в уголовном процессе

По законодательству Республики Армения задержанный имеет право быть допрошенным с участием защитника. При невозможности немедленно обеспечить участие защитника следователь обязан обеспечить его участие в течение 24 часов после задержания или взятия под стражу подозреваемого. Защитником является адвокат, представляющий при производстве по уголовному делу законные интересы подозреваемого или обвиняемого и оказывающий им юридическую помощь всеми не запрещенными законом средствами. Лицо обретает статус защитника с согласия подозреваемого или обвиняемого с момента принятия на себя его защиты. Защитник обязан немедленно по принятии на себя защиты поставить в известность об этом орган, осуществляющий уголовное производство. Статья 69 УПК РА предусматривает случаи обязательного участия защитника, а именно когда: 1) такое желание выразил подозреваемый или обвиняемый; 2) подозреваемому или обвиняемому трудно самостоятельно осуществлять свое право на защиту из-за немоты, слепоты, глухоты, другого существенного нарушения функций речи, слуха, зрения, продолжительной тяжелой болезни, а также слабоумия, явной умственной неразвитости, других физических или психических недостатков; 3) у подозреваемого или обвиняемого обнаружено обострившееся психологическое заболевание или временное болезненное психическое расстройство; 4) подозреваемый или обвиняемый не владеет или недостаточно владеет языком уголовного судопроизводства; 5) подозреваемый или обвиняемый на момент совершения преступления является несовершеннолетним; 6) обвиняемый является военнослужащим срочной военной службы; 7) между интересами подозреваемых или обвиняемых имеются противоречия и один из них имеет защитника; 8) уголовное преследование осуществляется в отношении лица, которому инкриминируется совершение преступления в состоянии невменяемости.

Желание иметь защитника, выраженное подозреваемым или обвиняемым, не является обстоятельством, определяющим обязательность участия защитника в производстве по уголовному делу, если они имели назначенного защитника, но заявили отказ от защитника, принятый органом, осуществляющим уголовное производство.

Орган дознания, следователь, прокурор, суд вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо назначить защитника через Союз адвокатов Республики Армения, если: 1) защитник в течение 24 часов с момента обретения положения защитника не имеет возможности явиться или не является на первый допрос подозреваемого или взятого под стражу обвиняемого; 2) защитник не имеет возможности участвовать в производстве по уголовному делу на протяжении более трех суток. Подозреваемый и обвиняемый могут иметь нескольких защитников. Процессуальное действие, в котором необходимо участие защитника, не может признаваться недействительным, если не все из защитников соответствующего подозреваемого или обвиняемого участвовали в данном действии (ст. 70 УПК РА).

Статья 92 УПК Республики Молдова предусматривает участие в процессе адвоката свидетеля: "Лицо, вызванное в качестве свидетеля, вправе пригласить адвоката, который будет представлять его интересы в органе уголовного преследования и сопровождать при участии в процессуальных действиях". Адвокат, приглашенный свидетелем в качестве своего представителя в орган уголовного преследования и подтвердивший свои процессуальное качество и полномочия, имеет право: 1) знать, по какому уголовному делу вызвано представляемое им лицо; 2) присутствовать в течение всего времени производства процессуального действия с участием представляемого им лица; 3) заявлять отвод в установленном законом порядке переводчику, участвующему в допросе представляемого им свидетеля; 4) подавать заявления; 5) разъяснять свидетелю его права и обращать внимание лица, производящего процессуальное действие, на нарушение им закона; 6) с разрешения органа уголовного преследования обращаться к представляемому им лицу с вопросами, замечаниями, наставлениями; 7) возражать против действий органа уголовного преследования и требовать внесения своих возражений в соответствующий протокол; 8) знакомиться с протоколом процессуальных действий, произведенных с совместным участием его и представляемого лица, и требовать внесения в них дополнений или замечаний.

Участвуя в процессуальных действиях, адвокат свидетеля обязан подчиняться законным распоряжениям представителя органа уголовного преследования.

Статья 110 УПК Республики Молдова гласит: "Если есть веские основания полагать, что жизнь, телесная неприкосновенность или свобода свидетеля или его близкого родственника находятся в опасности в связи с данными им показаниями по делу о тяжком, особо тяжком или чрезвычайно тяжком преступлении, и если имеются соответствующие технические средства, судья по уголовному преследованию или, в зависимости от обстоятельств, судебная инстанция могут допустить, чтобы этот свидетель допрашивался не по месту нахождения органа уголовного преследования или в зале судебного заседания, а посредством технических средств". Допрос свидетеля в условиях, предусмотренных этой статьей, производится на основании мотивированного определения судьи по уголовному преследованию или, в зависимости от обстоятельств, судебной инстанции по собственной инициативе или по обоснованному ходатайству прокурора, адвоката, соответствующего свидетеля либо другого заинтересованного лица. Свидетелю, допрашиваемому в соответствии с положениями настоящей статьи, разрешается сообщать иную, чем это есть на самом деле, информацию о своей личности. Подлинная информация о личности свидетеля вносится судьей по уголовному преследованию в отдельный протокол и хранится в судебной инстанции в запечатанном конверте с соблюдением строгой секретности. Показания, которые даются свидетелем в соответствии с положениями настоящей статьи по месту его нахождения, осуществляются в присутствии судьи по уголовному преследованию. Свидетель может быть допрошен посредством проведения телевизионной конференции с таким изменением внешности и голоса, чтобы его невозможно было узнать. Обвиняемому, подсудимому, их защитникам, а также потерпевшему обеспечивается возможность задавать вопросы свидетелю, допрашиваемому в условиях, предусмотренных этой статьей.

Могут быть допрошены в качестве свидетелей в соответствии с положениями настоящей статьи тайные агенты, являющиеся гражданскими лицами.

Исследование УПК стран СНГ дает основания классифицировать признаки, по которым лицо допускается к защите. Так, по законодательству Республики Беларусь защитником в уголовном процессе является лицо, которое по основаниям и в порядке, предусмотренными законом, осуществляет защиту прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого и оказывает ему юридическую помощь. В качестве защитника в уголовном процессе участвуют адвокаты, являющиеся гражданами Республики Беларусь, либо граждане других государств в соответствии с международными договорами. По постановлению органа, ведущего уголовный процесс, либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники либо законные представители обвиняемого, подозреваемого (ст. 44).

Законодатель Азербайджана определил в качестве защитника только адвоката, обладающего правом на осуществление адвокатской деятельности на территории Азербайджана.

Решением Конституционного суда Украины от 16 октября 2000 г. по делу о праве свободного выбора защитника определено, что защитником по уголовному делу может быть любой гражданин, являющийся специалистом в области права. По закону он имеет право на оказание правовой помощи лично или по поручению юридического лица. При этом указывается, что адвокатом может быть только гражданин Украины, несудимый, имеющий стаж работы по специальности или стаж помощника адвоката не менее двух лет, сдавший квалификационные экзамены, получивший свидетельство на право заниматься адвокатской деятельностью и принявший присягу адвоката Украины. Адвокат несет дисциплинарную ответственность в соответствии с Законом Украины "Об адвокатуре" за нарушение присяги. На специалистов в области права, допущенных к защите, эти ограничения не распространяются.

При задержании или аресте лица сотрудниками милиции ему сообщаются основания и мотивы задержания, разъясняется право обжаловать их действия в суде, устно разъясняется положение ст. 63 Конституции Украины (право отказаться от дачи показаний или объяснений в отношении себя, членов семьи или близких родственников), право отказаться от любых пояснений и показаний до прибытия защитника и одновременно в печатном виде разъяснения ст. ст. 28, 29, 55, 56, 59, 62 и 63 Конституции Украины, в том числе права осуществлять защиту своих прав и интересов лично или с помощью защитника с момента задержания или ареста лица.

В случае заявления задержанным или арестованным лицом письменного или устного требования о привлечении защитника сотрудники милиции не имеют права требовать от него никаких пояснений или показаний до прибытия защитника.

В случае невыполнения сотрудниками милиции требований, установленных законом, лицо, права которого были нарушены, а также его представители (родственники, защитник) могут обратиться в суд с заявлением о возмещении вреда (при освобождении от уплаты государственной пошлины). Возмещению подлежат заработок и иные денежные доходы, утраченные вследствие незаконных действий или бездействия сотрудников милиции; имущество (в том числе деньги, денежные вклады и проценты по ним; ценные бумаги и проценты по ним; часть в уставном фонде хозяйственного общества, участником которого был гражданин; прибыль, не полученная им; иные ценности), стоимость изъятого имущества, если его невозможно вернуть в том же виде; суммы, уплаченные в связи с предоставлением юридической помощи; моральный вред.

При этом возмещение морального ущерба производится в случае, когда незаконные действия или бездействие сотрудников милиции причинили моральный вред гражданину, моральные страдания, привели к нарушению его нормальных жизненных связей, требуют от него дополнительных усилий для организации своей жизни. Моральным ущербом признаются страдания, пережитые в результате физического или психического влияния, приведшего к ухудшению или лишению возможности реализации им своих привычек и желаний, ухудшению отношений с окружающими, иным негативным последствия морального характера (ст. 5 Закона "О милиции Украины" с изменениями от 12 января 2005 г.).

По проекту УПК Украины защитник не вправе делать выводы о виновности или невиновности подзащитного в средствах массовой информации (ст. 55).

Статья 322 УПК Республики Молдова определяет: "В случае неявки защитника в судебное заседание и невозможности его замены в соответствующем заседании заседание откладывается. За необоснованное отсутствие защитника может быть наложен штраф. Если участие в судебном заседании выбранного подсудимым защитника невозможно в течение более 5 дней, судебная инстанция откладывает заседание и предлагает подсудимому выбрать другого защитника, а в случае отказа подсудимого выбрать другого защитника принимает решение о назначении такового. Для замены защитника судебная инстанция устанавливает для подсудимого 5-дневный срок". А.Ф. Кони, наблюдая распространение частных защитников после судебной реформы XIX в., с горечью воспринимал то, что они унижают честь адвокатуры, привнося в нее недостаток знаний и неразборчивость приемов. Он приводит слова Спасовича о том, что под воздействием этих горе-защитников "Фемида превращается в Афродиту, которая вышла из пены морской", "волны непрофессионализма начали заливать остров с огнем истинного правосудия" <*>.

--------------------------------

<*> Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы 1864 - 1914 гг. М., 1914.

Наблюдается тенденция к непоследовательности в реализации права на защиту. УПК Азербайджана, в частности, указывает на то, что "если подозреваемый или обвиняемый, имея защитника, отказался от него, то повторное требование им защитника не является обстоятельством, определяющим обязательное участие защитника после начала судебного следствия" (ст. 92.5).

В УПК Республики Беларусь предусмотрено обязательное участие защитника при ходатайстве об этом подозреваемого или обвиняемого, а также при подозрении или обвинении в совершении особо тяжкого преступления. Остальные случаи обязательного участия защитника сохранены в прежнем виде. Часть 2 ст. 45 предусматривает обязательное участие защитника с момента допуска к участию в деле, которое обеспечивается его назначением через коллегию адвокатов, если сам подозреваемый или обвиняемый защитника не пригласил. При этом орган, ведущий уголовный процесс, не вправе рекомендовать кому бы то ни было приглашение определенного защитника. Появление в законе такой нормы этического характера свидетельствует о распространении нарушений указанного запрета на практике.

Отказ от защитника может быть принят только в случае его добровольности и в присутствии адвоката, помощь которого отвергается. Не принимается отказ от защитника в связи с отсутствием средств для оплаты юридической помощи или по иным обстоятельствам, свидетельствующим о вынужденном отказе от защитника (ст. 47).

С момента допуска к участию в деле защитник получил в новом УПК Республики Беларусь следующие права: беспрепятственно общаться со своим подзащитным наедине и конфиденциально; знакомиться с процессуальными решениями и протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или обвиняемого в отсутствие защитника; получать копии итоговых процессуальных решений органов предварительного расследования и суда; собирать по своей инициативе сведения, относящиеся к обстоятельствам совершенного преступления, и представлять их органу, ведущему уголовный процесс (ст. 48). Для этого защитник может опрашивать физических лиц; запрашивать справки, характеристики и иные документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнения специалистов для разъяснения возникающих в связи с осуществлением защиты вопросов, требующих специальных знаний. При этом защитник не вправе оказывать незаконное воздействие на лиц при получении сведений в интересах подзащитного (ч. 3 ст. 103).

Перечисленные права нельзя назвать самостоятельным адвокатским расследованием, поскольку для этого необходимы услуги частного детектива, которые Уголовно-процессуальный кодекс не предусматривает. В то же время реализация предоставленных защитнику новых возможностей по участию в собирании доказательств, несомненно, повысит активность и эффективность его участия в уголовном процессе.

Из нового Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь исчезли общественные обвинители и общественные защитники, которые представляли в судебном разбирательстве мнение трудового коллектива, где работал обвиняемый или потерпевший, либо общественной организации, членом которой состоял обвиняемый или потерпевший. Длительное существование этого института показало его низкую эффективность и послужило причиной того, что новый закон от него отказался. В зарубежных странах его аналогов также не существует. Тем более что указанные участники скорее выполняли не функции обвинения и защиты, а выступали как свидетели обвинения или свидетели защиты, характеризуя личность обвиняемого или потерпевшего. Поэтому новый закон лишь закрепил положение, сложившееся на практике.

Законодатель Республики Казахстан в качестве защитника определяет лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь. В качестве защитников допускаются адвокаты, супруги (супруга), близкие родственники или законные представители обвиняемого, представители профсоюзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений. Иностранные адвокаты допускаются к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством. Полномочия иностранного адвоката, осуществляющего свою деятельность, должны подтверждаться удостоверением личности, документом, устанавливающим статус адвоката, а также соглашением об оказании юридической помощи, заключенным между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным.

Статья 44 УПК Кыргызской Республики предусматривает участие в качестве защитника на следствии только адвоката, а в суде в качестве защитника могут быть допущены близкие родственники и законные представители подсудимого.

Анализ уголовно-процессуального законодательства стран СНГ свидетельствует о тенденции законодательного закрепления тактических рекомендаций. Так, по УПК Республики Кыргызстан допрос не может длиться непрерывно более четырех часов. При этом продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, общая длительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов. В случае медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врачей.

По проекту УПК Украины обыск в неотложных случаях может быть проведен на стадии предварительной проверки заявлений, сообщений или иной информации о преступлении. До возбуждения уголовного дела предлагается назначать и проводить судебную экспертизу в случаях, когда невозможно иным способом установить наличие или отсутствие признаков преступления.

Статья 116 УПК Республики Молдова определяет порядок проведения предъявления для опознания: лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вне визуального наблюдения лица, предъявляемого для опознания, вместе с не менее чем четырьмя процессуальными ассистентами того же пола, сходными по внешности с опознаваемым. При невозможности предъявления лица для опознания таковое может быть произведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями не менее чем четырех других лиц, которые существенно не различаются. Предмет, подлежащий опознанию, предъявляется в группе однородных предметов в количестве не менее двух.

Законодатель Республики Беларусь вводит специальный признак специалиста, который вправе давать медицинское заключение. Им может быть только врач, работающий в государственном медицинском учреждении.

Приобретают правовую регламентацию положения, явно противоречащие принципам криминалистической тактики. Законодатель Азербайджана предусматривает участие в обыске в отношении подозреваемого или обвиняемого его защитника, при этом ст. 244 указывает на предварительное уведомление следователем защитника о проведении этого следственного действия.