В) Сфера права §70(75)

В этой сфере довольно распространен предрассудок, что право, как и материальная жизнь в родственных сферах и т. д., существует через государство, что правопорядок берёт начало с возникновения государства, или – что одно и то же – что государство есть высокоразвитый результат правовой идеи, правовой философии, следовательно, государство заключает в себе как моменты все формы правопорядка.

368

Мнение, которое практически приводит к неслыханным беспорядкам, а теоретически к заблуждению, выражающемуся в том, что оно фиксирует один из факторов как исключительный принцип, как если бы физиолог свел все физиологические явления, например, к кровообращению. Государство, право, экономика и т. д. являются только функциями нравственного мира, который, будучи заключен в нравственной природе человека, есть большой макрокосмический организм.

Нравственный аспект в общностях, образуемых идеей права, заключается в том, что бесконечная экспансивная энергия личности, выражением которой является сфера воли, чувствует положенную ей границу и признает её в равных себе личностях и сферах воли и, признавая её, одновременно предохраняет самое себя. В естественных общностях это было субстанциональное единство любви, родства, народности, заключёнными в которых чувствовали себя индивиды. В материальной жизни они чувствуют себя связанными взаимностью условий и личного интереса, в правовой жизни – посредством общей твёрдой границы. И в этом ограничении они остаются свободными благодаря тому, что терпят эту границу не как нечто навязанное извне, а принимают как собственное определение воли. Кто не признал бы и не чтил этой границы, тот поставил бы себя тем самым за пределы правового сообщества, и для него в его волевой сфере прекратили бы свое действие гарантии, даже личность его была бы вне закона; и попранное право призвало бы власть принудить его включиться в правовую общность. Не право есть благодаря договору, а выражение права в отдельном случае, любое правовое отношение есть договор (implicite), и наоборот, фактически возникшее отношение между людьми в материальной и государственной жизни формируется только путём вступления в формальное право, его признают ставшим действительным.

369

Тем более что даже государство в своем отношении к тем, кого оно охватывает, принимает форму права (государственного права), т. е. оно на время отказывается от того, чтобы быть только властью, и принимает границу права, чтобы быть через право тем более уверенной властью. То же самое в супружестве, в семье, правовая форма здесь, как и в государстве, не постигает глубины нравственных моментов, даже не компенсирует их.

Что касается права, то здесь речь идёт о двух моментах личности и сферы её воли, которой она свободно правит, чем бы эта сфера воли ни была: собственностью, землей, людьми и т. д., или всего лишь собственной рабочей силой, собственным телом.

По-видимому, ясно без дальнейших рассуждений, что личность может располагать только своей сферой воли, но не тем, вместе с чем её способность распоряжаться прекратилась бы, т. е. своей личностью. Но во все времена имелось рабство, даже Аристотель считает, что его можно оправдать не по праву более сильного, а по праву лучшего: варвары, по его мнению, рождены рабами. Точно так же и супружеское сообщество сначала рассматривали как подчинение женщины; лишь медленно пробивала себе дорогу идея договора, сакраментального освящения. Как видим, понятие свободы, личности и тем самым основа всякого права есть результат более высокой культуры, истории.

Тот факт, что объединения лиц понимаются как правовые субъекты, т. е. как юридическое лицо, является только продолжением фундаментального понятия. Это не фикция, которую изобрели, чтобы перенести правовое понятие на такие отношения; а в самой сущности природы человеческих общностей заложено, что они соответственно их идее или их понятию цели имеют аналогию с тем, что строит личность. Ибо люди, находящиеся в общности, поскольку они в ней, являются частью или членами этого целого, которое организовано именно для этой цели или из этой идеи. Они объединены тем, что они ad hoc выразили свою волю и согласие считаться таковыми либо определенно на основании договора, либо безусловно, как, например, ребенок по своему рождению включается в правовую сферу родителей. И государство в таком смысле есть правовой субъект со всеми вытекающими из этого последствиями; но, конечно, оно так же, как и семья, община и т. д. и даже как отдельный человек, есть, кроме того, ещё нечто весьма иное.

370

Теперь понятно, что разговоры о вечном праве, естественном праве – совершенная бессмыслица. Ибо, вероятно, в природе человека заключено то, что он имеет права, или, точнее сказать, что он имеет свое место, это объясняется не абстрактно природой человека, а массой особых моментов, которые присущи именно этому человеку. И вечные права суть бессмыслица, ибо всякое право, как и любая нравственная сфера, находится в непрерывном движении, есть исключительно исторической природы. Но, вероятно, следует сказать, что исторические события, пережитые этим народом, этой эпохой, создают из того, что есть, право, общее убеждение, которое затем есть убеждение именно этого народа, этой эпохи, что из совокупности нравственных образований складывается норма того, какие граница и порядок должны быть налицо. Позитивное право ищет выражение этого, формирует закон, санкционирует власть в том смысле, что она одновременно за это будет оказывать покровительство. Но сущность правовой жизни и правопорядка, как и материальной жизни, есть не через государство, а благодаря истории и её прогрессу.

Высказанного выше достаточно для общей ориентации. Понятно, как здесь, так и повсюду, историческое рассмотрение нормативно. Если Монтескье в «Esprit des lois» исследовал не только сущность законов, но и взаимосвязь законов, правовых условий со всеми другими нравственными отношениями народа или государственной жизни, то значение его работы состоит в том, что он впервые трактовал историю не только как сборник учёных заметок, но и как наставницу, которую нам необходимо учиться слушать и понимать. Собственно говоря, этим был проложен путь большому историческому исследованию правовой сферы.

371

Если Ганс в своей книге «Наследное право во всемирно-историческом развитии» сделал попытку проследить выделенную им сферу правовой жизни во всех её исторических формациях, то он исходил из совершенно верной исторической мысли, что идея права проделала большое логически последовательное развитие, в котором каждый последующий шаг вносит что-то новое в познание; он совершил только одну своеобразную ошибку, отнеся поставленную им задачу к философии права, каковая однако в полном смысле слова является исторической. Если Йеринг в своем знаменитом исследовании «Дух римского права» делает попытку осмысления правовой жизни этого народа, прошедшего своеобразный путь развития, исходя из индивидуального гения римского народа, то его идея изложить в системе развития римского права периферию, центром которой является как раз этот народный дух, была исторически верной. Тем самым он выступает против привычной манеры изложения романистических исследователей, которые считают, что в качестве догмы следует принять и употреблять только римское право как образцовое и завершенное. Напротив, Йеринг указывает, почему некоторые фундаментальные определения получили более глубокое понимание и на все времена вначале в римском праве, точно так же, как, скажем, в Греции появились первые непреходящие откровения об искусстве.

Я не буду обсуждать отдельные аспекты правовой сферы. В ней более очевидно, чем в сфере материальной жизни, что и правовые условия, и правовые формы вообще, и любая правовая сделка, война законов – исторической природы и тем самым являются объектами исторического исследования. И, может быть, самым значительным достижением правоведения за последние полвека есть понимание того, что юридическое образование непрерывно, и оно всё время идёт вперёд, оно исторической природы. Понимание, утверждению которого способствовала не только так называемая историческая школа.

372

Ибо ей было присуще строго романистическое, даже догматическое направление; она отвергала существование какого-либо иного сложившегося права, кроме римского, и отказывала в собственном законотворчестве, прежде всего нашему времени (Савиньи). Исследования германистического направления, напротив, привели к более глубокому проникновению в суть права и в конечном итоге открыли путь к постижению римского права, не только в догматическом аспекте.