68. Судебный прецедент

Судебный прецедент (лат. – предшествующий) – это правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное судом правило, интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел.

Суд прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время суд.прецедент является одним из основных источников права, в так называемой англосаксонской правовой семье.

В основе лежит принцип, согласно которому суд не может отказать к-л в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. Мотивировочная часть такого судебного решения принимается за общее обязательное для всех правило при разрешении всех аналогичных дел, т.е. выступает судебным прецедентом.

Различают креативные (создающие новую норму) и интерпретативные (дающие толкование уже существующей норме) прецеденты. Последние, будучи вторичными правовыми текстами, выступают и в качестве вторичных источников права.

Сила суд.прецедента вытекает из того, что всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, в толковании прецедента судья обладает полной свободой. Возможность опираться на прецеденты обеспечивается их регулярной публикацией в судебных отчетах.

69. Правоприменительная практика как источник права

Судебную и административную практику не следует отождествлять с судебным прецедентом.

Суд. и адм. практика представляют собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы решения юридических дел, формирующие и уточняющие значение правовых норм. Т.о., она представляет собой вторичные правовые тексты и, соответственно, выступает в качестве вторичного источника права.

Правовая норма формируется не только в результате интерпретации законов и др. законодательных актов, но и актов судебных (административных), а также сложившейся судебной и административной практики.

Правовая практика является малоизученным источником права в российской правовой науке. Но ее значимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой функционирующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не только взаимодействуют на основе социально признанных норм, но и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое поведение к скрытым, но имманентно обязательным условиям правовой коммуникации, которые не зависят сами от содержания первичных правовых текстов, а наоборот, во многом определяют это содержание. В частности, такая корректировка происходит путем создания вторичных правовых текстов, отражающих правовую практику. В отличие от мифологических текстов, тексты правовой практики рациональны и функциональны. Они определяются условиями и особенностями функционирования тех или иных правовых норм в рамках конкретного социума.

70. Правовая доктрина как источник права

71. Нормативный договор как источник права

Нормативный правовой договор относится Поляковым к автономным правовым актам. Правовой договор – правовой текст, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, интерпретация которого образует правовую норму – общезначимое и общеобязательное правило поведения, имеющее предоставительно-обязывающий характер. Нормативный договор в качестве основного правового текста выступает в международном праве. В международно-правовой доктрине распространено деление договоров на договоры-законы и договоры-сделки. Нормативные договоры имеют распространение также и в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному договору может быть отнесен Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами гос.власти РФ и органами власти республик в составе РФ 1992 г. Нерсесянц пишет, что нормативный договор, т.е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве источника права главным образом в трех сферах (междунар / конст/ гражд право, как и у Полякова). Далее Нерсесянц пишет, что специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права ряда стран Запада. Не имея санкции государства, они обладают, тем не менее, обязательной силой.