Историческая школа права в Германии.

Густав Гуго. Фридрих Карл фон Савиньи, Георг Кухта.

Теоретическая оппозиция школе ест.права. Если школа ест права исходила из того, что есть некое идеальное право, присущее всем нациям и всем индивидам, это разумное, универсальное право, то истории школа права признала, что есть исторически самобытное право у каждой нации, нет универсального права.

Это реакция на идеи франц.просветителей о том, что можно создать разумные законы, универсальные для всех.

Логич.основание: Идеи Монтескье как социолога права. Гуго хороша знал мысль Монтескье: очень редко, чтобы законы принятые у одного народа могут стать законным для другого народа.

Густав Гуго (1764-1844)

Проф.права Гетингемского универа, преподавал там более 50 лет.

Работы: учебник по истории римского права, 1790 г. Учебник по курсу цивилистики, 1823 год. Учебник естественного права или философия позитивного права, 1798 г.

Логич.основание: Кант (человек имеет свободную разумную волю и в силу этого мб субъектом права).

Исторический подход позволил сделать такой вывод: законы как проявление разума человека на всегда были единственным источником права, напротив, всегда были обычаи, всегда было земское, городское право.

Классификация прав:

• Самобытно развивающееся право (обычное право, преторское право).

• Собственно зак-во.

А как развивается право?

Право развивается органично, незаметно, подобно языку, как в языке мы видим, что некоторые слова отмирают, появляются неологизмы итд. Большая часть правовых норм возникло стихийно, подобно языку и нравам. Допускает, что обст-ва могут измениться и право может попирать справедливость. Жертвоприношения были признаны противоречащим справедливости. Гуго все равно признает ценность этого права, хотя оно попирает справедливость. Почему? – это право остается опорой внешнего порядка. Если рабство установлено положительным правом, оно лучше, чем свобода. И рабство, по сравнению с идеалом, это временно правомерный институт.

Много критики зак.права и ценность обычного права.

Критика законов:

1. В отношении закона всегда возникают сомнения, а будут ли они применяться на самом деле.

2. Закон могут противоречить друг другу.

3. Законы могут выражать корыстные цели законодателей.

4. Законы многие граждане никогда не читают.

У Гуго есть критика теории договорного происхождения гос-ва. Для Гуго это не так. Считает, что трудно представить, что млн людей где-то собрались и заключили оговор о том, что будут подчиняться суверенной власти. Теория договорного происхождения не обеспечивает устойчивости гос.власти. Сегодня заключили, завтра расторгли.

Савиньи (1779-1861)

Немец. проф.права берлинского университета. Из знатного дворянского рода.

История римского права, средние века, 7 томов, 1815-1831 г.

Система современного РП, 1840-1849, 8 томов.

О призвании нашего времени к зак-ву и правоводению, 1814 г.

Также как у Гуго, у Савиньи находим историческое понимание права. Предлагает выделить 3 этапа в развитии права (источником станет народный дух. Дух не зависит от субъективных воль):

1. Природное право (обычное право). Право, живущее в сознании народа. Это право очень простое в понимании, наглядно символический характер имеет.

2. Должны будут появиться юристы, которые прояснят то, что создал народ. Научное право. Право живет в сознании юристов.

3. Законодательное право. Когда право, возникшее в сознании народа, проясненное в сознании юристов, облекается в законе.

Савиньи не признает творческий характер в деят-ти законодателей.

Программа Савиньи. Любые поспешные зак.реформы должны оценивать как неправильные реформы. Есть резкие замечания – задача правителей признавать право, сосуществующее независимо от них. Живущее в народе право есть единственно разумное право и, ставя на его место свой произвол, они поступают вопреки своему призванию. Призыв к сдержанности. Это оппозиция французским революционерам. Стремление одним ударом сверху улучшить наше юр.состояние это проявление несчастного направления, желающего всем управлять и управлять все более и более.

Взгляды Савиньи нашли свое воплощение в споре по поводу кодификации.

Историческая школа права о кодификации:

В 1814 году появляется брошюра Юстеса Киба, проф.одного универа, кот предложил собраться на съезде и разработать проект ГГУ. Германия полит.раздробленное образование. Торговать можно ив раздробленном гос-ве. Это предложение позволяет его отнести к мыслителям, кот верили в возмодности одним разом улучшить юр состояние. Савиньи выступил с другой брошюрой «О призвании нашего времени к зак-ву». Призыв к разработке и принятию ГГУ это антинациональная идея и она неосновательная, непродуманная. Почему?

1. Принятие ГГУ это нарушение органического развития права.

2. В Германии нет юристов времен Папиниана, которым можно было доверить разработку ГК.

3. Где взять судей, которые будут применять этот кодекс? Негде.

4. Это будет антинациональная идея. Немцы выиграли войну с Францией, теперь они признают поражение, приняв ГГУ, которое будет походить на кодекс наполеона.

5. Германское гражданское уложение появилось спустя 96 лет после кодекса Наполеона, вступил в силу в 1900 г. Особо не получилось. Отто Гирке там посмеялся: является абстрактным немецким языком юристов, не популярен, не достает силы и глубины, чувственной наглядности, доктринален, педантичен, запутан, монотонен, надо с сожалением признать, что ни одному кодексу не был чужд характер народного зак-ва, как этому.

Историческая школа это теоретическая оппозиция школе естественного права. Право развивается исторически, во времени, нужно ждать. Больше обращена к ценностям прошлого, нежели к прелестям будущего.

Пухта, учение Савиньи. Вопрос о невидимых источниках права. Предложит Бога как источника права, а потом народный дух.

Школа юридического позитивизма в начале 19 века.

Школа юр позитивизма как теоретическая альтернатива как школе естественного права, так и исторической школе права. Я не знаю, что такое право, я знаю, что такое ГК, кажет позитивист. Школа естественного права замыкала право на разум, то позитивисты замкнули право на гос-во.

Правовое учение Джона Остина (1790-1859)

Англ.правовед, кот предложил понимать право как разновидность команды. Попытка сконструировать юриспруденцию как точную науку, отделив ее от этики.

Эпоха. В Англии идет рост числа законов и это способствовало изменению представлений о праве. Право это не только сосредоточие традиций, а право больше ассоциируется с лавинообразным потоком законом. Становится понятным, что право является инструментом политики. Правом можно управлять обществом. Любая наука стремится быть точной наукой.

2. лет отслужил в британской армии, стал заниматься адвокатской практикой. Читал курс лекций историй правовых учений в лондонском универе. Изучал право в Германии. Слушал лекции Густава Гуго и Савиньи. Остин критически отнесся к исторической школе права. Увлекался и был сторонник проведения кодификации в Англии. Попытки Остина сделать англ право кодифицированным до сих пор остаются попытками.

Работа «Определение области юриспруденции», 1832 г.

Логическое основание правовоого мышления Остина: трепетно относятся к своей англ. правовой и полит мысли. Влияние Гобса (понимание суверена как лица, кот не связан с законами ни своими собственными, ни предшественников, только законами Бога и морали связан). Иремий Берк (концепция утилитаризма).

Юриспруденция как точная наука. Остин считает, что можно выделить три отрасли научного знания, кот тесно связаны между собой:

• этика (наука о моральных ценностях, добродетелях, пороках)

• наука о законотворчестве (правовая политика). Каким должно быть право.

• Юриспруденция, кот призвана изучать право таким, каким оно есть и не оценивать его как хорошее или плохое.

Понятие позитивного права (positive law). Это право, кот существует в силу сильной верховной власти. Создается господами для подчиненных. law existent by position. Право это приказы суверена.

Право не рекомендация, это приказ, а раз приказ, поддерживается возможностью применения санкции со стороны суверена.

Конкретизирует кто такой суверен. Это лицо, которому большинство привыкло подчиняться (парламент, королева). Приказы оккупационных властей мы не можем назвать правом, потому что нет привычки воспринимать оккупанта как суверене.:

Источники позитивного права:

Законы (явно выраженная воля суверена).

Есть приказы, кот не явно выражены и они тоже является источниками права (молчаливое согласие суверена, суверен не возражает) – суд.прецедент

Мнения юристов

Обычаи

Остин расходится с Иремием Бентом, кот называл судебное право собачьим. Остин говорил, что трудно решать казусы, если сталкиваемся с неродивыми законодателями. Чтобы восполнить неродивость, это способным сделать судьи.

Неправильно деление права на частное и публичное, потому что любое право признано защитить общее благо.

Появились критики. Сторонники социологической школы права, антропологической школы права. Гаральдмен изучал архаические общества и говорил, что право может существовать и без суверена. Остин не дает полного однозначного понимания права, ведь мб общество, где нет суверена, а право есть.

Если право сводить к нормам, обеспеченным санкциями, тогда трудно признать наследственное право, семейное право правом.

В 20 веке Харт предложил показать несоответствие представлений Остина современному праву, право обязательно и для законодателей. Право что право это приказы суверена, не работает.

В 20 веке в суде вспомнили про закон 17… -то года применили. Уже и новое поколение англичан, он не были свидетелями этого приказа, то разве это можно назвать правом?

Карл Бергом: Сущность любого права заключается в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права подобно тому, как любой калека видит, слышит, действует лучше, чем самая прекрасная статуя.

Ест калека, статуя, позитивное право и ест право (идеальное).

Статуя- идеальное право

Калека – позитивное право.

Если право сводим к массиву зак-ва, значит, есть что толковать. Юрид.позитивизм позволяет проводить юр.воспитание.

Пусть право жалкое, но оно все равно действует.