Орд: на сцене или за кулисами уголовного процесса?

- Неужели после одного бокала шампанского у такого здорового мужика язык стал заплетаться?

- Не выдумывай. На сцене артисты пьют не шампанское, а ситро. Водки он набрался за кулисами.

- Так чего нас дурят?

- На то и театр.

В. Ардов

"Сценки из театральной жизни"

а , идя в театр, мы заранее соглашаемся, чтобы нас "дурили": десять слоев грима делают красавицей дурнушку, влюбленные на сцене могут в жизни ненавидеть друг друга,

"конченый алкоголик" на деле член общества трезвости, молодого играет старик и наоборот. "На то и театр". Но почему серьезные ученые мужи с наивностью начинающего театрала загоняют ОРД – одну из действенных форм раскрытия преступления и изобличения виновного – за кулисы уголовного процесса, требуют в судебном заседании преподносить доказательства, полученные при реализации оперативно-розыскных мероприятий, так же, как в театре смотрится сквозь бокал газировки, замаскированной под шампанское, выпитая где-то в другом месте водка?

Седьмого января 2003 года Frankfurter Allgemeins Zeitung опубликовала список 426 фобий, начиная с аблутофобии (боязни мыться) до земмифобии (боязни кротов). Жаль, что немецкие специалисты и газетчики далеки от проблем науки уголовного процесса в Украине, да и других странах СНГ. Иначе они бы включили в список еще одну, 427-ю, оэрдэфобию – патологическую боязнь теоретиков уголовного процесса признать процессуальный статус оперативно-розыскной деятельности.

Проблема оперативно-розыскной деятельности отнюдь не локальная. Она не может быть решена в узких рамках созданной науки об этом виде деятельности. Выведение ОРД из тени былой секретности, признание возможности получения с ее помощью информации, способствующей предупреждению и раскрытию преступлений, изобличению виновного, как бы ни сопротивлялись, объективно требуют внесения коррективов в теорию уголовного процесса, и прежде всего в первоопределяющие вопросы целеполагания.

В первой главе работы я сделал оговорку о том, что цель уголовного процесса рассматривается в рамках традиционной ее трактовки, нашедшей отражение в действующем УПК и проекте нового. Не хотелось усложнять проблему – и без того под флагом либерализации существовала и продолжает существовать опасность переноса цели раскрытия преступления и изобличения виновного на обочину уголовного процесса. Это был тактический ход, и только. Стратегически цель уголовного процесса нуждается в кардинальном переосмыслении. Повод более чем убедительный. Эскалация терроризма и организованной преступности наглядно свидетельствует: идти по пути реагирования на уже свершившийся факт неэффективно, ожидаемый результат не наступает. Как ни парадоксально, но уголовный процесс, наверное, единственная сфера деятельности, ориентированная на борьбу с последствиями. В медицине, как и в других науках о человеке, тезис о том, что предупредить болезнь легче и экономичнее, чем ее лечить, считается азбучным. Аналогичен подход у экологов, пожарных, специалистов по технике безопасности, если обобщить – у всех нормально мыслящих людей.

Не берусь судить, почему уголовный процесс – исключение. Однако вполне возможно, что причиной служит то самое патологическое неприятие процессуалистами оперативно-розыскной деятельности, недопущение самой возможности ее процессуализации. А в ОРД упреждение действий преступников, направленных на подготовку и совершение преступления или воспрепятствование его раскрытию, пресечение попыток совершить преступление, разобщение преступных организаций – основа основ, содержание принципа наступательности как фундаментальной идеи этого вида деятельности. Без ее процессуализации государственный программно-профилактический подход к проблеме борьбы с преступностью ни практически, ни теоретически не реализуем.

В существующих границах уголовного процесса об этом ни слова. Есть лишь куцая обязанность следователя выявлять причины и условия совершения преступления, которая механически перенесена из советского процесса. Даже в то время она носила локальный характер, сейчас еще более сужается. Трудно, скажем, понять, нужно ли тратить государственные средства и усилия следователя на разработку предложений по устранению условий для расхищения материальных ценностей в частной фирме. Но в целом, повторяю, в уголовном процессе нет места реализации цели предупреждения и пресечения преступлений, что не может иметь оправдания.

Наука о предупреждении, раскрытии и расследовании преступлений, представлявшая некогда единый комплекс, по мере развития подверглась процессу дифференциации и специализации. Сегодня относительно четко прослеживается обособление ставших самостоятельными отраслями знаний уголовного права, криминалистики, судебной экспертизы, оперативно-розыскной деятельности, криминологии, уголовного процесса. Все они, имея свои задачи, достигли значительных успехов в их решении, создали весомую теоретическую базу и соответствующий задел научно-практических рекомендаций. Но центробежные силы оказались столь сильными, что в процессе дифференциации была нарушена мера допустимой самостоятельности, а это привело к затушевыванию основной цели пранауки – обеспечение согласованности форм, методов и средств обнаружения, раскрытия, расследования, пресечения и предупреждения преступления для достижения эффективности в рамках процессуального единства.

Особенно наглядно негативные последствия размывания единой цели проявились в абсолютизированном противопоставлении процессуальной значимости доказательств, полученных в результате проведения следственных действий и оперативно-розыскной деятельности. Исследование этой проблемы представляет самостоятельный интерес. Однако нельзя не видеть, что сам факт ее возникновения и доводы участников столь длительной дискуссии свидетельствуют о не отвечающем реалиям объективной действительности, закостенелом догматизме и неоправданном консерватизме некоторых отечественных идеологов уголовного процесса, что негативно влияет на законодательную практику. Поэтому проблемы ОРД требуют рассмотрения как частный случай, своего рода иллюстрация более общей проблемы состояния и перспектив развития науки и практики уголовного процесса.

Начнем с постановки основополагающего вопроса: может ли в правовом государстве считаться нормальной ситуация, когда в уголовном судопроизводстве допускается получение доказательств уполномоченными на то органами в непроцессуальной форме? Вопрос далеко не риторический, ибо сложилось устойчивое мнение, будто ОРД является самостоятельным видом государственно-правовой деятельности в той же мере, как и уголовно-процессуальная. И хотя в ст.ст. 1, 3 и 10 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" прямо указывается на процессуальный характер получаемых доказательств и на УПК как правовую основу данного вида деятельности, многие авторы не считают этот закон частью уголовно-процессуального законодательства, утверждая, что он в целом и каждая его норма регулируют лишь специальную деятельность.

Уголовное судопроизводство – это базирующийся на общей логической основе непрерывный процесс, все элементы которого взаимосвязаны и взаимообусловлены единой целью обнаружения и раскрытия преступления, изобличения и наказания виновного, исключения возможности привлечения к ответственности и осуждения невиновного. Абсурдность отрицания процессуального статуса ОРД очевидна, ибо в противном случае утрачивается один из базисных принципов правового государства. И формально, и по существу недопустимо, чтобы в достижении конечной цели на разных стадиях процесса было свое понимание прав и свобод граждан, своя формулировка законности. В противном случае нужно признать, что в государстве существует несколько обособленных уголовных судопроизводств, несколько законностей.

Объективности ради отметим: получившая распространение и практически полное признание в отечественной науке концепция особого, выходящего за рамки уголовного процесса правового статуса ОРД обусловлена механическим соединением трех самостоятельно решаемых ею задач:

- предотвращение и раскрытие преступлений, установление и изобличение лиц, виновных в их совершении, осуществляемые в рамках уголовного судопроизводства;

- сбор информации для проверки лиц в связи с допуском к государственной, военной и служебной тайне;

- получение в интересах безопасности общества и государства разведывательной информации, не связанной с предупреждением и раскрытием преступлений.

Однако специфика задач ОРД в уголовном судопроизводстве не вызывает сомнений, и потому их обособление от других видов этой деятельности не представляет трудности. Проведенная законодательная регламентация ОРД – объективная необходимость в создаваемом механизме построения правового государства, свидетельство безоговорочного отказа от теневого, нелегального процесса расследования преступлений, а чаще всего – от расправы над инакомыслящими, который десятилетиями существовал в бывшем СССР. Но это – первый шаг, надо идти дальше.

Все уголовное судопроизводство изначально не может быть методологически и тактически единым. Уголовный процесс – целостная система, с устоявшейся структурой, но ее части, хотя и подчинены целому, все же достаточно автономны. Даже досудебное и судебное следствие отличаются кардинально. Нельзя не видеть коррективы, внесенные в традиции уголовного процесса обязанностью обеспечить неразглашение сведений о лице, в отношении которого осуществляются меры безопасности (ст. 52³ УПК). Поэтому признание процессуального статуса ОРД в уголовном судопроизводстве в части выявления и фиксации доказательств ни в коей мере не приводит к какой-либо ломке основополагающих принципов уголовного процесса в контексте его цели и задач, идет лишь обычный процесс приведения законодательства в соответствие с реалиями современной действительности становления демократического государства.

С.А. Шейфер совершенно обоснованно писал, что только в сфере доказывания, осуществляемого в судопроизводстве, приемы "фактофиксирующего" познания подкреплены достаточными гарантиями получения достоверной информации. "В сфере же оперативно-розыскной деятельности форма осуществления сходных приемов в законе не регламентируется вообще (они проводятся в порядке, предусмотренном ведомственными актами)"¹⁴⁷.

Какой вывод следует из приведенной констатации? Можно, как это делает С.А. Шейфер, следовать традиционному для теории доказательств отрицанию доказательственного значения непроцессуальной информации в ее первоначальном виде, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности. Другой вариант – не придерживаться старых канонов, сформировавшихся в период былой закрытости ОРД, а требовать создания условий для обеспечения максимальной достоверности доказательств, получаемых оперативно-розыскным путем, и наиболее полного использования их при расследовании преступлений. А такие условия, и в этом нельзя не согласиться с С.А. Шейфером, существуют только в уголовном судопроизводстве.

Обратимся к практике. В настоящее время более 95% тяжких преступлений, по которым принято судебное решение, раскрывается оперативно-розыск-ными подразделениями¹⁴⁸. При всей предвзятости к ОРД некоторых авторов, тот факт, что вина более девяноста пяти процентов представших перед судом признается в приговоре установленной на основе доказательств, полученных в результате проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, может иметь только два объяснения: