Глава II Признаки.

Правовой обычай создаётся, в результате сложения двух элементов: внутреннего - т.е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего – т.е. в результате придания обязательной силы путём прямого указания об этом в правовых нормах.

Представляется необходимым, сделать некое обобщение, понятия, сути обычаев делового оборота. Удачно, на мой взгляд, это сделано путём определения признаков обычая в учебнике Ю.Е. Булатецкого и Н.А. Кашкина.

И так, признаки обычая делового оборота сводятся к трём моментам:

Во-первых, это правило поведения, не предусмотренное законодательством, применяется, если не противоречит обязательным для участников хозяйственного оборота положениям закона или договору, независимо от того зафиксировано ли оно в каком-либо нормативном акте.

Во-вторых, это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике. К сожалению, как правильно указывает автор статьи «Обычай делового оборота как регулятор гражданских отношений» Конкина Ю.А. ни в ГК, ни в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 4) от 1 июля 1996 г. не даётся определение понятиям «сложившиеся», «широко применяемое», «достаточно определённое». Толкование данных понятий отдаётся на усмотрение суда, то есть отнесение сложившихся в обществе тех или иных правил поведения в сфере предпринимательского права к обычаям делового оборота, т.е. к источнику права, зависит от судейского усмотрения.

В-третьих, это правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности.

Так же в постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 4) от 1 июля 1996 г. содержит некоторые уточнения понятия «обычай делового оборота». Речь идет о том, что такого рода обычай должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны «традиции исполнения тех или иных обязательств». Отмеченное обстоятельство может служить объяснением тому, что ГК в ряде статей (например, п. 2 ст. 474 и п. 2 ст. 478) обычай делового оборота рассматривается как разновидность «обычно применяемых условий».

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах — они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

Глава III Форма Закрепления.

Поскольку обычай делового оборота признаётся источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если существуют пробелы в законодательстве, а также в условиях заключённого между сторонами договора.

По форме своего выражения оно может быть устным или письменным. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 1 ст. 427 ГК). Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

Хоть обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, нередко это является желательным, так как наличие таких документов вносит определённость в отношения сторон. Письменным подтверждением обычая делового оборота могут быть условия, публикуемые примерных договоров, что допускается п.2 ст. 427 ГК РФ. Существование обычая или, напротив его отсутствие в иных случаях сторона вправе доказывать, используя любые допускаемые правом доказательства.

Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт. Подобный переход в другую форму права, по моему мнению, не исключен в отношении наиболее прогрессивных и стабильных обычаев делового оборота, не исключено и обратное, когда правило отмененного нормативного акта продолжает использоваться как обычай. Правовой обычай действует до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон.

Издание официальных сборников морских, торговых и иных обычаев тем самым, определённым образом расходится с самой природой указанного регулирования поведения. К этому следует добавить и еще одно соображение: включение или не включение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в каждом из них в определенной мере будут зависеть от воли того органа, в том числе и общественного, который соответствующий сборник издает. Тем самым помещение в официальный сборник обычаев в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа).

Примерами публикации обычаев делового оборота могут служить опубликованные Торгово-промышленной палатой торговые и портовые обычаи, а также изданные Международной торговой палатой Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс».

Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. Инкотермс фиксируют момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на Инкотермс делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.

Национально торгово-промышленные палаты также изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. Так, в РФ, согласно ст.15 Закона РФ от 7 июля 1993 года № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в РФ» Торгово промышленная палата имеет право свидетельствовать торговые и портовые обычаи, принятые в РФ, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу.

На основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчётов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений МТП были разработаны Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком.

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА). Они не являются международным договором и носят рекомендательных характер. Согласно указаниям, содержащимся в Принципах, для их применения к конкретному договору необходимо соглашение об этом его сторон.

Ряд авторов при этом считают, что Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, являются обыкновениями, которые действительно необходимо отличать от обычаев делового оборота и данный вопрос будет рассмотрен далее, но, на мой взгляд, этот вопрос решён однозначно, вышеуказанные публикации признаются обычаями. Это объясняется тем, что страны в своей практике, в частности Польша, бывшая Чехословакия, довольно давно применяют их и тогда, когда отсылки к "Инкотермс" в договоре нет, когда в договоре имеется пробел, который можно восполнить с помощью этих международных правил. Некоторые страны сделали у себя эти правила обязательными, в частности Испания, Ирак и др.

Из этого можно сделать вывод, что хоть статья 5 ГК и закрепила необязательность фиксации обычаев делового оборота в каком либо документе, тем не менее, это облегчает правоприменительную практику, судов, в случаях спорных вопросов.