Розділ 2

ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА РЕЧОВИХ ПРАВ НА ЧУЖЕ МАЙНО

2.1. Поняття та правова природа категорії “речові права на чуже майно”

Введення до нового Цивільного кодексу України понять „речові права” та, зокрема, „сервітут” потребує не тільки його законодавчого регламентування, а й сприйняття витоків його застосування в законодавстві України. Як правило, з точки зору законотворчої техніки в законодавстві рекомендується застосовувати ті терміни, які є загальноприйнятими, оскільки закон розрахований на виконання не тільки правознавцями, а й пересічними громадянами, яким новий термін має бути зрозумілий.

Слід звернути увагу, що нове поняття “речові права” в українському законодавстві з’явилося тоді, коли вже була створена та існувала концепція права власності, тому нове поняття почали пристосовувати до існуючого поняття “право власності”. Дійсно, перед запровадженням поняття “речові права” у законодавство України існували теоретичні розробки вчених, але вони з тих чи інших причин не були реалізовані у ЦК або отримали самостійне значення. Зокрема, Р.Ф. Гангало пропонувала трактувати суперфіцій не тільки як право забудови земельної ділянки, а й як право прокладання шляхів, технічних магістралей, зведення будь-яких споруд тощо [145, c.5], тобто інші положення, які увійшли до поняття “сервітут”. Досить цікаві пропозиції робилися й іншими вченими. Зокрема, І.Ф. Севрюкова пропонувала визначити речове право як “встановлене у межах закону безпосереднє панування особи над річчю, внаслідок якого виникає зобов’язаність всіх і кожного не порушувати це право” [203, с.4]. Але у такому разі виникала б необхідність розкривати поняття “панування”. Зрозуміло, що такі наукові праці передували створенню нового ЦК, тому їх значення важко переоцінити в контексті їх впливу на законотворчий процес.

Але у багатьох випадках вчені виходять з того, що право власності складається з права володіння, користування та розпорядження, однак речові права на чуже майно так само стосуються права володіння та користування, мабуть, тому називають право власності речовим правом. Тобто тут відчувається спроба з окремих повноважень власника на володіння і користування “складати” у сукупності право власності і називати його речовим правом.

Іншою підставою для встановлення за правом власності речового характеру може вважатися те положення, що право власності стосується конкретної речі, тому російські вчені називають право власності речовим, а точніше «вещным». Таке порівняння зумовлене тим, що Цивільний кодекс Російської Федерації був прийнятий раніше і розділ ІІ називається «Право власності та інші речові права». Українська правова термінологія має у своєму базисі терміни «річ», «майно», але в нашій юридичній практиці практично не застосовується слово «речі». Тому сукупність речей називається майном, а похідним терміном є майнові права та речові права. Російські вчені термін «речові права» однозначно застосовують як певні обмеження і навіть не додають, що речові права на чуже майно. Зокрема, такої концепції дотримується К.І. Скловський, який зазначає: «Технічно речове право визначається як вказівка на ті повноваження, які залишаються у власника (інші відповідно – у носія речового права). Цей досить ефективний технічний засіб підсилює розуміння речового права як послабленої, позбавленої чого-небуть власності» [112, c.434].

Тому важко погодитися з тим, що право власності і речові права називаються речовими правами, оскільки:

• зі стародавніх часів і у сучасному законодавстві України речові права – володіння і користування належать не власнику, а іншому суб’єкту. Підкреслюючи у понятті “речові права на чуже майно” законодавець таким чином цей термін відокремив від права власності і надав йому специфічних ознак. Так, коли власник майна набуває речові права на нього, то він ними не може користуватися, оскільки вони входять до поняття “право власності”. Тому словосполучення “речові права” завжди мають асоціюватися з чужою власністю, а не з особистою;

• говорячи про суб’єктів речового права, слід відрізняти, що власник майна втрачає одне із своїх повноважень щодо володіння або/та користування, коли на майно або його частину встановлюється речове право іншого суб’єкта. Отже, власник не може мати на своє майно речових прав, оскільки у цьому разі речові права “поглинатимуться” правом власності;

• якщо на одне майно мають відповідні права і власник, і інша особа, то такі права потрібно відрізняти за термінологією. Саме тому права власника на майно називаються і входять до поняття право власності, а права інших осіб пропонується називати речовими правами. Розкладаючи ці права за суб’єктним складом не важко встановити, що при встановленні сервітуту або іншого речового права на певне майно, власник нестиме обов’язок надати такий об’єкт у користування або/та володіння, а сервітуарій чи інший суб’єкт матиме речове право витребувати такий об’єкт у користування або/та володіння. Звідси можна стверджувати, що речове право є альтернативним щодо права власності.

• якщо право власності називати речовим, то зміст особливого сприйняття речового права втрачається і, отже, договір оренди майна за правовим змістом нічим не відрізнятиметься від речового права, оскільки за договором оренди та договором про встановлення речового права власник передаватиме іншій особі належне йому право володіння або користування майном.

Отже, проблема у сприйнятті застосовуваної у цій роботі термінології полягає в тому, що називаючи право власності речовим, підсвідомо це словосполучення асоціюють з предметом права власності – річчю, хоча тут доцільно застосовувати аналогію. Зокрема, право інтелектуальної власності розкладають на немайновий та майновий компоненти, тому й право власності доцільно пов’язувати з майновим і немайновим аспектами. Звідси мав би випливати висновок, що право власності на річ слід називати майновим, а не речовим. Тоді можна виокремити специфічне поняття “речове право”, яке асоціюватиметься з чужими правами на об’єкт власності.

Тому автор вважає, що специфіка речових прав зумовлює необхідність розкриття їх правової суті. Речові права – це визначені законом права володіння та/або користування чужою річчю з певною метою, які обтяжують право власності на цю річ. Сучасний зміст речового права на чуже майно – це історично складений досвід обмеження абсолютизму права власності, що складався шляхом випробування часом із запровадження у римському праві до його відтворення у законодавстві багатьох розвинених країн, а з 2004 року він привів до відповідних позитивних змін у законодавстві України. Водночас про подвійну правову природу обмежених речових прав свідчить поєднання суб’єктивного речового права на чужу річ та обтяженого ним права власника на неї. Сутність суб’єктивного права на чужу річ полягає у встановлених законом повноваженнях носія цього права безпосередньо володіти та/або користуватися чужим майном, але не порушувати при цьому прав власника цього майна. Речове право на чужу річ є обтяженням права власності, яке обов’язкове як для власника майна, так і для інших осіб.

Називаючи право власності речовим, ми не отримуємо бажаного ефекту, оскільки цей термін так само є некоректним і потребує уточнення. Зазначаючи, що право власності є речовим, а не майновим (матеріальним), ми звужуємо сприйняття цього загального поняття. Зокрема, коли йдеться про доходи від використання речі, то власник має право на такі доходи, якщо інше не встановлено у договорі (ч. 2 ст. 576 ЦК). Отже, у цьому випадку слід вважати право власності на конкретну річ таким, що може збільшуватися за рахунок доходів, а тому його доцільно називати не речовим, а майновим або матеріальним. Речове право, як правило, сприйматиметься вужче ніж майнове (матеріальне), тому запропонована автором градація понять вважається більш раціональною. При цьому можна погодитися з І.Ф. Севрюковою, яка вважає, що об’єктом речового права може бути тільки матеріальна річ [203, c.5].

Характерні ознаки речового права так сформульовано О.А.Підопригорою:

1. Цивільно-правові відносини, що виникають у сфері встановлення і здійснення прав на чужі речі (майно), за своїм характером є абсолютними відносинами.

2. Речові права є виключними правами.

3. Речовому праву відома ще одна ознака – право слідування. Воно полягає в тому, що перехід права власності на річ (майно), обтяженого правом володіння і користування іншої особи на цю ж річ, не припиняє права на чужу річ. Право на чужу річ (майно) слідує за самим об’єктом права власності, обтяженого правом на чужу річ [231, с.279]. В.М. Мартин так висловлює свою позицію з цього приводу: «Права на чуже майно – права речові, а тому для них характерна властивість слідувати за річчю, щодо якої вони встановлені» [183, c.337]. Зауважимо, що речові права можуть мати особистісний характер, а не стосуватися конкретного об’єкта. Наприклад, особистий сервітут може стосуватися надання права довічного проживання, але не стосуватися конкретного об’єкта, зокрема, право проживання в будинку, але без зазначення певної кімнати, тоді зобов’язана особа може виконувати свій обов’язок на свій розсуд, а при виникненні спору він розглядатиметься судом.

У роботах багатьох вчених також визначено загальні характерні критерії речових прав, але істотно вони не відрізняються [230; 231; 232].

Інші автори виділяють такі критерії, які відрізняють речові права від зобов’язальних прав: переваги; слідування; гласність; абсолютний захист [203, c.4]. Але такий критерій, як переваги стосується застави, оскільки І.Ф. Севрюкова у своїй роботі відносила заставу до речовоих прав, але за її ж концепцією встановлення речових прав законом є обов’язковою умовою. Тому тут можна погодитися з О.А. Підопригорою, який не виділяє переваг речових прав над іншими правами. Дисертант поділяє цю концепцію, оскільки всі права громадян мають бути належним чином захищені, а застава – це лише спосіб охорони і захисту прав громадян та юридичних осіб.

При цьому позитивно характеризує застосування поняття “речові права” в законодавстві України та обставина, що воно пройшло випробування в російському законодавстві, а саме - в ст. 274 ЦК Російської Федерації згадується термін “сервітут”, а також у багатьох інших країнах світу цей термін використовується.

Зокрема, сервітут має позбавити право власності на землю абсолютизму (виключності), який в деяких випадках може негативно впливати на права інших осіб. Тому в Україні, де право власності на землю виникло, а точніше, було відновлено не так давно, має бути запозичений досвід врегулювання цих відносин з країн із тривалими традиціями і доцільно враховувати їх досвід. Про малодослідженість цього інституту в Україні свідчить той факт, що до останнього часу не розроблено проекти договорів встановлення сервітуту або такі договори не розвинено до різних правових ситуацій [162, c.155–161], тому швидкого і широкого застосування цього інституту не варто очікувати.

Про теоретичні проблеми речових прав свідчить багато положень дисертаційного дослідження, публікацій автора [233–240], а на термінологічну проблему зверну увагу на підставі такого висловлювання: “Земельний сервітут завжди встановлюється в інтересах власника (користувача) пануючої земельної ділянки” [172]. Хоча Кулінич П.Ф. у роботі називає не тільки власника суб’єктом, який вправі ініціювати встановлення сервітуту, а й землекористувача. Крім того, якщо власник такої земельної ділянки не здатен за об’єктивних умов користуватися своєю власністю без встановлення сервітуту, то як можна називати таку земельну ділянку пануючою, якщо вона знаходиться у пригніченому стані на момент до встановлення сервітуту. Пануючою вона стане лише після встановлення сервітуту і, крім того, переваги у користуванні чужим майном отримає не земельна ділянка, а її власник, який здатен буде користуватися чужою земельною ділянкою для обслуговування власної.

Ці та інші передумови зумовлюють необхідність дослідити сутність та правову природу поняття „речові права на чуже майно”. У загальному вигляді можна розкрити сутність цього поняття через два елементи: право володіння та право користування, які регламентовано ст. 395 ЦК. Ці елементи в ЦК регламентовано як самостійні, але дане положення є умовним (штучним) правовим розмежуванням взаємопов’язаних понять. Якщо у главі 31 ЦК сформоване тільки поняття „володіння чужим майном”, то виникає питання про мету та правовий сенс такого володіння майном. Володіння майном без його використання не є самодостатнім і раціональним правовим елементом, оскільки кожна річ розрахована на задоволення природних потреб людини, інакше вона втрачає свій сенс. Існує значна кількість речей, які не розраховані навіть на тривале зберігання, тому при володінні ними іншою особою власник може їх просто втратити. Наприклад, продукти харчування розраховані на певний термін вживання.

Отже, розкриваючи поняття володіння як самостійний юридичний термін можна говорити про його подібність простому зберіганню речі, наприклад, коли річ передається власником у володіння іншій особі без конкретизації прав та обов’язків. Але ж у ст. 936 ЦК встановлено певні права та обов’язки зберігача майна. Отже, термін „володіння” запроваджено у ЦК фактично з метою покласти обов’язок на особу, до якої річ потрапила випадково, повернути її уповноваженій особі (ст. 400 ЦК). При цьому неможливо вважати, що може мати місце самостійний правочин щодо володіння майном, оскільки він не має сенсу. Отже, автор вважає, що володіння чужою річчю як самостійну правову категорію можна сприймати з певним сенсом у тому випадку, коли таке володіння будемо розглядати у контексті обмеження права власності власника на річ. Наприклад, до таких випадків належать: накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб; передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам (ст. 152 ЦПК) тощо. Хоча тут застосовано термін “зберігання”, але він пов’язаний з обмеженням володіння власністю.

Водночас, використовувати річ без володіння нею практично складно, якщо взагалі можливо. Тут можна говорити про терміни використання, зокрема, земельна ділянка для сільськогосподарських робіт в основному знаходиться без постійного володіння як власника, так і користувача. Але без володіння нею користувач не здатен її обробляти, а потім охороняти і захищати свій врожай.

Тому сутність понять „володіння” і „користування” як елементів речових прав лежить у їх безпосередньому взаємозв’язку з правом власності на майно.

Якщо ж намагатимемося розрізнити елементи права користування або його види, то неодмінно постане питання про недоліки термінології і брак законодавчої техніки. Так, у ст. 395 ЦК сформовано види речових прав, але виділяються такі назви глав ЦК, як “Право користування чужим майном” (глава 32), “Право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб” (глава 33), “Право користування чужою земельною ділянкою для забудови” (глава 34). Зверну увагу, що назва глави 32 має загальний характер, який має включати і право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (глава 33), і право користування чужою земельною ділянкою для забудови (глава 34). Крім того, до глави 32 ЦК увійшла ст. 404 ЦК „Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном”, в ч. 1 якої встановлено право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном, що полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Отже, у цій нормі не визначено меж користування чужою земельною ділянкою, тому можна вважати, що поняття „сервітут” може включати і емфітевзис, і суперфіцій. Про це також свідчить спроба у ст. 401 ЦК визначити поняття „земельний сервітут” та на законодавчому рівні надати поняттю „право користування чужою земельною ділянкою” особливого змісту.

Автор вважає, що поняття „сервітут” як характерний елемент речового права заслуговує особливої уваги через те, що воно найширше, оскільки на відміну від інших виникає на підставі не тільки договору або заповіту, а й на підставі закону або за рішенням суду. Це правове поняття можна вважати й найскладнішим, оскільки воно пов’язане з неможливістю інших осіб задовольнити свої потреби без встановлення сервітуту. Крім того, це поняття стосується як права користування речами, включаючи об’єкти нерухомості і, зокрема, земельні ділянки, так і особистого права користування такими об’єктами або їх частинами.

Правова природа речових прав і, зокрема, сервітуту не може бути належним чином сприйнята без порівняння з аналогами, які мають місце в інших країнах, та без аналізу історичних витоків цього поняття. Зокрема, поняття „сервітут” має застосування у законодавстві Німеччини, Іспанії, Італії, Угорщини, Польщі. У цих країнах мають місце деякі особливості у регулюванні поняття „сервітут”. Зокрема, за законодавством Польщі земельний сервітут є правовою формою обмеження виняткового права власника службової земельної ділянки для створення сприятливих умов господарського використання ділянки. За законодавством Швейцарії існують публічно-правові земельні сервітути, які встановлюються федеральним та кантональним законодавством, що дозволяють обмежувати право власності на нерухомість у суспільних інтересах [101, с.210–293].

Витоки застосування терміна „servitus” сягають часів римського права. Однак сучасні наукові концепції відрізняються від прийнятих за часів римської імперії канонів. Римське законодавство передбачало існування земельних сервітутів, які поділялись на сільські і місцеві та мали загальний абстрактний характер тощо. В сучасному законодавстві передбачається існування лише загального поняття „сервітут” як права обмеженого користування чужим нерухомим майном [216, с.743].

Проблема полягає в тому, що в різних країнах для прав, які обмежують відповідним чином власника однієї нерухомості на користь іншої, використовуються принаймні дві назви – сервітути та ісменти. Так, в античному Римському праві використовувався, а в Німеччині, Узбекистані та інших країнах і тепер використовується термін “сервітут” (servitude), в деяких країнах надають перевагу терміну "ісмент" (easement), в Швеції обидва терміни використовуються як взаємозамінюючі, а в США означають дещо різні явища. Власне тут постає питання відмінностей у класифікації сервітутів, ісментів та подібних прав у різних країнах світу. Наприклад, в Американській системі ісменти та сервітути можуть класифікуватись як персональні та реальні права. Причому відмінність між реальними і персональними правами полягає в тому, що обмежені персональні права належать фізичним чи юридичним особам, а реальні – нерухомостям. У багатьох країнах, як наприклад, у Швеції та Німеччині сервітути належать виключно нерухомостям. Для визначення подібного права, що належить особам, використовуються інші терміни – „usufruct" (узуфрукт) в Швеції, та "обмежений персональний сервітут" – в Німеччині. Особливим випадком є "profit a pendre" (профіт-а-пендре), що існує тільки у англомовних країнах. Це право проходу по нерухомості та обмежене право її використання. Всі правила щодо створення та реєстрації профіт-а-пендре подібні до правил по створенню та реєстрації сервітутів. Відмінність полягає в тому, що останнє право належить особі, що не має нерухомої власності, тоді, як персональні обмежені сервітути (або узуфрукти) належать власникам нерухомостей, а сервітути та ісменти належать нерухомостям [177].

Перед ґрунтовним теоретичним аналізом цього поняття доцільно звернути увагу й на те, що деякі вчені вважають, що право власності, будучи основою системи речових прав, є необхідною передумовою існування інших речових прав, які є похідними від права власності [65, с.296]. Загалом погоджуючись, що загальне поняття не може існувати без складових частин, а складовим частинам належить мати загальний термін, все ж важко встановити, що від чого походить і чи можна вважати загальний термін завжди адекватним його змісту, розкритим через його складові елементи. Тут мається на увазі, що, встановлюючи поняття „речове право” і, зокрема, „сервітут”, більшість вчених говорить лише про обмежене право користування власністю іншою особою, а не встановлює наслідків такого обмеження. Тому, вважаємо, що в разі існування навіть обмеженого права користування власністю, слід встановлювати зворотний бік такого обмеження. Тобто саме право власності слід вважати також обмеженим, оскільки в такому випадку на власника покладаються конкретні обмеження (обов’язки), яких він до того не мав.

Проаналізуємо позиції відомих російських і українських вчених, які дають визначення речового права на землю, тобто сервітуту. Так, сервітут як й інше речове право полягає у праві власника нерухомого майна обмежено користуватись сусідньою, а в необхідних випадках й іншою нерухомістю. Саме такий зміст, на наш погляд, закладено в ст. 274 ЦК РФ. Але слід звернути увагу на той момент, що окремі вчені не виявляють впевненості при тлумаченні цього поняття, а фактично перефразовують вказану статтю. Інші російські вчені йдуть шляхом цитування в наукових роботах цієї норми.

Цікавим для аналізу є визначення поняття „сервітут”, дане російським вченим А.І. Масляєвим, відповідно до якого сервітути (сервітутні права), відокремлювані законом як різновид речових прав (статті 216, 274–277 ЦК РФ), являють собою права, що закріплюють за громадянами або юридичними особами можливість користування в обмеженому обсязі чужим нерухомим майном. У цьому визначенні фактично ототожнено поняття „сервітут” і „сервітутне право”. Але таке ототожнення, на наш погляд, призводитиме до неузгодженості при застосуванні цих понять в юридичній практиці.

Як відомо, сервітути можуть виникати на підставі договорів та на підставі рішень суду. Якщо абстрактно розглядати право власності, з урахуванням можливого варіанту поведінки власника, який дозволяє користуватись і власникам сусідніх нерухомих об’єктів своєю власністю, то в таких випадках сервітут не потрібен. Коли ж інші власники можуть обійтися без користування чужою нерухомістю, то в цьому випадку сервітут також недоцільний. Отож, виникає запитання, в яких випадках може встановлюватись сервітут і що він собою являє? Однозначну відповідь на це запитання з проаналізованих та інших визначень знайти важко, оскільки в новітніх українських виданнях це питання висвітлюється недостатньо чітко і повно.

Тому спробуємо визначити предмет сервітуту. Предметом сервітуту можуть бути земельні ділянки, водні шляхи для паромів тощо, будівлі, споруди та інше нерухоме майно, обмежене користування яким необхідне поза зв’язком з користуванням земельною ділянкою. Отож, пропонується без визначення об’єкта сервітуту, його змісту перейти до предмета та його суб’єктного складу, під яким маються на увазі лише громадяни та юридичні особи. Але в наведеному визначенні звертає на себе увагу вислів щодо саме необхідності користування чужою земельною ділянкою.

Якщо розвинути це положення та проаналізувати разом із способами встановлення сервітуту на підставі договору, навіть оплатного, або рішення суду, можна дійти висновку, що сервітут може виникати на добровільних (договірних) засадах та встановлюватись незалежно від волі власника земельної ділянки та реалізовуватись навіть у примусовому порядку на підставі рішення суду. Але рішення суду може бути в межах, встановлених ст. 16 ЦК, а в цій нормі йдеться лише про визнання права, а не про встановлення сервітуту. Виходячи ж з того, що сервітутне право встановлюється на підставі рішення суду, можна вважати, що для встановлення такого права мають існувати певні юридичні обставини. Тобто тут можна і потрібно виходити з того, що будь-яке право має зумовлюватись певними юридичними обставинами. Якщо уявити, що один власник дачного будинку заведе тварин, яким необхідний простір для прогулянок, то чи можна в цьому випадку вважати, що між сусідами виникли правовідносини з приводу встановлення сервітуту. Уявляється, що така ситуація породжуватиме виникнення правопорушень, а не необхідність збільшення життєвого простору для таких тварин, що має здійснюватись за рахунок власності сусіда. Інша річ, коли власник будинку не може здійснити ремонт будинку лише з власної території. В цьому випадку саме необхідність проведення ремонтних робіт має стати підставою для проведення переговорів щодо тимчасового зайняття сусідньої ділянки, але з обов’язковим відшкодуванням завданої сусіду шкоди.

Якщо ж сусід не бажає рахуватись з проблемами, які виникли у сусіда, то в цьому випадку судом може бути постановлено рішення з приводу встановлення тимчасового сервітуту.

Отже, поняття „сервітут” не може вважатись лише певним правом (як вважають окремі автори сервітутного права), оскільки такі права мають бути похідними від поняття „сервітут”, а не замінювати його.

Більше того, деякі вчені вважають сервітут певним актом. Так, О.А. Підопригора зазначає: „Суб’єкти сервітутного права можуть користуватися чужим майном лише у межах, визначених сервітутом. Ніхто, в тому числі й особа, що надала сервітут, не може перешкоджати суб’єктові сервітутного права користуватися майном, якщо користування здійснюється у межах сервітуту правомірно” [88, с.182–183]. Тобто з цих слів випливає, що сервітут визначає права суб’єктів, зокрема, сервітутного права, тому це поняття не може ототожнюватися лише з правом. Тому наведене положення не зовсім узгоджується з позицією О.А. Підопригори, яке стосується більш широкого поняття, а саме – права користування. Так, вчений зазначає, що „перехід права власності на житловий будинок чи квартиру до іншої особи не може бути підставою для припинення права користування житловим приміщенням членів сім’ї власників житлових будинків і квартир, які не є учасниками спільної сумісної або часткової власності” [88]. Але поняття „право користування житловим приміщенням” без чіткої вказівки на сервітутні обов’язки власника надавати таке право користування не може прирівнюватися до сервітуту, тим більше, що сервітутне право – це обмежене право користування, а не загальне. Тому можна зрозуміти, що О.А. Підопригорою в даному випадку розглядався випадок, коли право користування у членів сім’ї виникло, наприклад, за заповітом тощо.

Отож, можна погодитись із позицією О.А. Підопригори, що сервітут – це акт, який визначає сервітутне право.

Отже, сам сервітут – це одночасно акт, який визначає сервітутне право, похідне право на обмежене користування земельною ділянкою та неможливість одного власника користуватись своєю власністю без користування належним іншому власнику об’єктом нерухомості, тобто у цьому випадку потрібно констатувати виникнення об’єктивної обставини, наслідком якої є сервітут. При цьому, на нашу думку, незручність у користуванні власністю має ліквідовуватись лише на підставі договорів і тільки неможливість користування власністю може стати підставою для встановлення сервітуту судом. Автор вважає також, що при встановленні сервітуту суд має враховувати ті обставини, які зумовили неможливість користування власником належною йому земельною ділянкою. Тобто у разі штучного погіршення умов користування своєю земельною ділянкою власник не може претендувати на встановлення сервітуту щодо іншої земельної ділянки, тому при встановленні сервітуту слід аналізувати умови, за яких користування земельною ділянкою стало неможливим.

Зокрема, вважається, що на договірних засадах може встановлюватися право довічного або тимчасового користування сусідньою ділянкою землі, коли цього вимагають інтереси громадянина або юридичної особи. Так, деякі автори, виділяючи лише цих осіб як суб’єктів сервітутних відносин, на нашу думку, обмежують юридичну практику, що може бути пов’язана із встановленням сервітуту. Наприклад, навіть у сучасному законодавстві передбачено, що заповідач може покласти на спадкоємця виконання заповідального відказу, яких-небудь дій, спрямованих на здійснення будь-якої загальнокорисної мети або встановити сервітут (статті 1238, 1240, 1246 ЦК). Такі заповіти вже мають місце на практиці [257], але викликають поки що спори [258]. Отож, приймаючи спадщину спадкоємець фактично має погодитись із встановленим спадкодавцем сервітутом, який в заповіті може бути не конкретизований і не персоніфікований. Наприклад, спадкодавець вправі зобов’язати спадкоємців надати необмеженому колу осіб або певним категоріям фахівців широкий або обмежений доступ до користування приватним зоопарком, дендропарком, площадкою для гольфу або іншими об’єктами, які розташовані на успадкованій землі. Тобто в цій ситуації сервітут може стосуватись конкретного власника, а іншими суб’єктами будуть або необмежене коло громадян, або чітко встановлені суб’єкти, а не тільки громадянин чи юридична особа.

При цьому, говорячи про загальнокорисну мету, можна і потрібно встановити, що від імені і задля такої мети діють державні органи та органи місцевого самоврядування, які можуть бути суб’єктами сервітутних відносин, тобто відносин щодо встановлення сервітуту. Але, на нашу думку, не можна віддавати переваги в питаннях встановлення сервітуту інтересам необмеженого кола громадян або державним інтересам за рахунок обмеження права власності, оскільки всі суб’єкти у цивільному праві повинні мати рівні права.

Раціональне і справедливе вирішення конфліктів з приводу встановлення сервітутів має враховувати альтернативні способи вирішення спорів. Наприклад, якщо за державною програмою розвитку доріг через землі, які належать за правом власності громадянам або юридичним особам, має пройти дорога, то установи, що здійснюватимуть проектні роботи, по-перше, мають передбачати її проведення через землі, що належать до державної власності. По-друге, у вартість проекту має закладатись не тільки вартість будівельних робіт, а й сума коштів, яка потребуватиметься для компенсації власникам вартості їхніх земельних ділянок, а не встановлення сервітуту. По-третє, в Україні існує значна кількість доріг, які перестали використовуватись та не підлягають ремонту, а тому при створенні нової автомагістралі частину коштів слід витратити на знищення дороги, яка перестає використовуватись, та приведення земельної ділянки, яка знаходиться під нею у попередній стан, в якому вона була до створення дороги. Але головне питання щодо встановлення сервітуту має бути вирішеним до початку будівельних робіт, а саме - мають бути розглянуті такі способи: альтернативне вирішення проблеми шляхом прокладення траси поза землею, яка знаходиться у власності інших осіб, або викуп земельної ділянки за ринковими цінами, а також узгодження цього питання шляхом укладення договорів про користування земельними ділянками, які знаходяться на шляху траси. Але поки що такі спори виникають на практиці і викликають істотні проблеми в їх вирішенні [259].

Отже, слід встановити мету та причини встановлення саме сервітуту, який має, на думку автора, відрізнятись від договірних відносин. Тобто під сервітутом автор пропонує розуміти лише обмеження права власності на підставі рішення суду, за яким встановлюється сервітут і допускається користування власністю особі, яка не мала до судового рішення права користування такою власністю. Наприклад, коли два спадкоємця отримали в спадщину будинок, визначили за договором, кому і яка частка будинку в подальшому належатиме, а користування землею та присадибними будівлями обумовили окремим договором [260], то важко знайти суттєві відмінності в такому договорі від договорів про розподіл спільної часткової власності чи оренди, навіть в тому випадку, коли вони обумовили збільшення обсягу власності одного з них або встановлять сервітут на право користування земельною ділянкою одного з них тощо.

Автор вважає, що сервітут слід сприймати в таких площинах, як:

- неможливість власника належно здійснювати свої права власника без встановлення сервітуту – об’єктивна обставина, яка й має служити причиною встановлення саме сервітуту;

- неможливість сторін прийти до згоди щодо встановлення сервітуту на добровільних засадах. На думку автора, коли власник сусідньої ділянки доведе, що ним пропонувались взаємовигідні і розумні варіанти вирішення спірної ситуації, але власник відмовився враховувати інтереси власника сусіднього об’єкта нерухомості (земельної ділянки);

- рішення суду про обмеження права власності єдиний спосіб захисту права власника сусідньої ділянки або іншого права власності реалізувати свої права іншим шляхом.

Саме такий підхід вважається правильним, оскільки при відсутності правопорушення з боку власника земельної ділянки (об’єкта нерухомості) і належного користування нею, підстави для обмеження права власності на землю або інший об’єкт нерухомості важко знайти.

Розглянемо приклад, коли право власності обмежується на конституційному рівні. Зокрема, в ст. 30 Конституції встановлено, що кожному гарантується недоторканність житла, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Але водночас у цій нормі говориться, що у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. Чи можна тут вважати, що наведене конституційне положення щодо права слідчих органів порушувати право власності на нерухоме майно – це тимчасовий сервітут?

Зрозуміло, що таке обмеження права власності встановлене для загальнокорисної мети, але воно зумовлює, з одного боку, повноваження саме суду допускати обмеження прав власника і тільки на підставі рішення суду, а з іншого боку, встановлює випадки - обставини, які спричинюють обмеження права власності. При цьому повноваження певних осіб, які вправі здійснювати проникнення до житла чи до іншого володіння особи, встановлюються законами України як і сам порядок такого проникнення. Отож, сервітути виникають не тільки з договорів або судових рішень, а й з норм закону.

Неможливо розкривати зміст сервітуту без аналізу його ознак. З цього приводу існує усталена концепція, що речові права мають абсолютний характер. Автор же вважає, що ця концепція не зовсім відповідає всім видам речових прав. Для того, щоб обґрунтовано розібратися у цій ситуації розглянемо ті критерії, за якими вчені зробили такий висновок. Найбільш розгорнуте обґрунтування надане Михайленко О.О., тому далі й буде нами проаналізовано її тези [180].

1. “Будь-якому речовому праву відповідає загальний, хоча лише й негативний обов’язок не порушувати його з боку всіх третіх осіб”, “отже, пасивними суб’єктами відносин стають усі члени політичної спільноти… Навпаки, у правах відносних пасивними суб’єктами будуть лише визначені, певні особи, які дотримуватимуть відповідних обов’язків”. „Таким чином, особи, позбавлені стосовно речі відповідних прав, визнаються пасивними суб’єктами правовідношення, а їх здатність здійснювати вплив на чужу річ обумовлюється дозволом та межами, визначеними власником. Обов’язки ж даних суб’єктів мають негативний характер – їм належить утримуватися від вчинення дій, що завдають шкоди або перешкоджають здійсненню чужого речового права”.

Але, на погляд дисертанта, у даній тезі робиться загальний висновок, який не відповідає реальним речовим правовідносинам. І власник речі, і особа, якій надано речові права, є конкретними і, як правило, чітко встановленими суб’єктами відносин. Вони наділені стосовно речі відповідними правами – правом власності на річ та речовими правами, але власник має вважатися зобов’язаною особою – не чинити перешкод у користуванні речовими правами. Дійсно, здатність здійснювати вплив на чужу річ зумовлюється дозволом та межами, визначеними власником, але не тільки ним, оскільки сервітут може встановлюватися за рішенням суду. Можна погодитися з тим, що обов’язки даних суб’єктів мають негативний характер – їм належить утримуватися від вчинення дій, що завдають шкоди або перешкоджають здійсненню чужого речового права, але і власники речових прав не повинні переходити відповідних меж, які для них встановлено.

2. “Речове право, будучи обов’язковим для всіх, може бути кожним порушено. Навпаки, зобов’язальне право припускає порушення лише з боку зобов’язаної особи” [180, c.5], „тому в речових відносинах правовласнику в якості потенційних правопорушників протистоять усі учасники цивільного обігу, а в зобов’язальних – порушити права й законні інтереси кредитора здатен виключно боржник”.

Якщо говорити про можливість порушення речового права третіми особами, то ця ситуація уявляється неймовірною, оскільки порушення речового права – це порушення й права власності. Наприклад, особі належить право довічного проживання у певній кімнаті квартири або будинку, а треті особи намагаються туди вселитися, отже, це може бути здійснено не тільки з порушенням речового права, а й права власності. Отже, насамперед буде порушуватися право власності, а потім речове право. Інша річ, коли таке вселення відбуватиметься зі згоди власника, тобто лише у цьому випадку можна вважати правопорушення таким, що має бути ліквідованим за ініціативою сервітуарія. Розглянемо приклад: за заповітом спадкодавець встановив право довічного проживання конкретної особи у будинку, але згодом з’ясувалося, що його борги перевищують вартість його майна. Як у цьому випадку діятиме особистий сервітут, якщо спадкоємці нічого не отримають, а все майно повинно піти на покриття боргів? Зрозуміло, що сервітут не діятиме, оскільки не буде зобов’язаних за заповітом осіб – спадкоємців, які зобов’язані виконати умови заповіту. Тому речовому праву, як правило, передує встановлення конкретного власника майна, який буде зобов’язаний дотримуватися обов’язків, встановлених за речовим правом. У розглядуваній ситуації не можна вважати кредиторів зобов’язаними особами, якщо вартість спадкового майна дорівнює або менша від суми боргу. Зрозуміло, що вони можуть визнавати речові права, але це не можна вважати їх обов’язком.

Інший приклад, коли право на проживання у певній кімнаті квартири порушуватиме власник, який зобов’язаний забезпечити виконання сервітуту, але намагатиметься вселити у цю кімнату іншу особу, тоді сервітуарій навіть не зможе встановити іншого відповідача у справі ніж власник квартири, оскільки особа, яка вселяється, діє за згодою (розпорядженням) власника і її мало цікавитимуть права сервітуарія. Але більш наочний приклад, коли кімнату, яку займає сервітуарій, заллє сусід, то хто стане позивачем у справі. Зрозуміло, що власнику майна була завдана шкода, оскільки пошкоджено його майно, а сервітуарій може стати співпозивачем у тому випадку, коли було пошкоджено його майно або було завдано йому моральної шкоди [262].

3. “Носій абсолютного права на випадок його недотримання, забезпечений можливістю закладання позову проти будь-якої третьої особи. Законодавче підкріплення даного твердження передбачено ст.ст.387, 396 ЦК України, відтак, речовий позов немовби прямує за річчю і заявляється до того, хто на даний момент незаконно володіє нею або перешкоджає управоможеному використовувати її, у зобов’язальних же відносинах, позови можливі лише між контрагентами та виключені стосовно третіх осіб. Надання речовим правам абсолютного захисту І.Ф.Севрюкова вбачає у “необхідності посиленого захисту притаманних особі майнових, економічних прав,…сутність яких полягає у задоволенні найістотніших потреб^” [208, с.118], і з даним зауваженням, звісно, важко не погодитися, адже речові права, основоположні для існування та розвитку особи, повинні здійснюватися безперешкодно та повномасштабно, а у випадку порушення – своєчасно відновлюватися за допомогою ефективно діючого цивільно-правового механізму, адже лише за таких умов забезпечуватиметься дотримання прав й законних інтересів учасників цивільного обігу”.

У даному фрагменті, на погляд дисертанта, є деякі неточності, оскільки “позов немовби прямує” не за річчю, а за власником, який законно або незаконно володіє нею, якщо речові права порушуються. Така ситуація підтверджується судовою практикою [263]. Дійсно, коли річ отримана незаконно, то в інтересах власників речових прав відновити законні права власності, оскільки саме від таких власників можна вимагати дотримання речових прав. Але у широкому розумінні цієї ситуації, якщо незаконний власник не порушує речових прав, то позов до нього неможливий. Припустимо, що заповіт з встановленим у ньому речовим правом визнається недійсним, у такому разі до участі у справі має залучатися особа, на користь якої були встановлені речові права, але вона захищатиме свої конкретні інтереси (права), а не право власності на спадщину інших спадкоємців.

4. “Право слідування передбачає збереження речового права при переході речі до нового власника, адже перехід права власності на обтяжене у даний спосіб майно не визнається підставою для припинення подібних прав: зокрема, зберігається застава (ст.27 Закону України “Про заставу”) [18], не втрачають чинності сервітутне право (п.6 ст.403 ЦК), емфітевзис і суперфіцій (п.2 ст. 414 ЦК України). Дане положення також не свідчить про абсолютний характер речових прав, оскільки правонаступництво у зобов’язальних відносинах допускається. Однак наступний власник речі конкретизується як зобов’язана дотримуватися речових прав особа, а не третя особа, яка у правовідносинах не бере участі. О.С. Йоффе виходив з можливості існування змішаних правовідносин, тому вважав їх поділ на абсолютні та відносні «у вищій мірі умовним». Не дивлячись на це він визнавав за таким поділом практичне значення, оскільки закон формулює різні правила для абсолютних і відносних правовідносин, внаслідок чого «така класифікація має під собою певні розумні підстави» [85, с.75].

З цією концепцією, на думку дисертанта, важко не погодитися, але вона потребує деякого уточнення. Це положення підтверджує, що речове право не слідує за власником, а чітко конкретизоване щодо певного об’єкта, якого стосується право власності і залежне від нього речове право.

5. “Право переваги у випадку колізії гарантує пріоритет речових прав перед зобов’язальними, що наочно проявляється на прикладі процедури банкрутства підприємства, де правом першочергового задоволення наділено кредиторів з вимогами, забезпеченими заставою (ст. 31 Закону України “Про банкрутство”) [15]. Можливість віднесення застави до речових прав підтримують також й інші вчені [67, с.288; 171, с.298–308]. Вважається, що причина зазначеного пріоритету криється у черговості становлення складових системи права. Так, Г.Ф.Шершеневич, розглядаючи історичний бік проблеми, констатував, що “момент виникнення зобов’язальних… правовідносин уявляється більш пізнім порівняно з виникненням речових”, на його підтримку К.І.Скловський зазначив, що за традицією зобов’язальні права, конструюючи безтілесні речі та створюючи модель “право на право”, користувалися фікцією, ймовірно запозиченою у заздалегідь опрацьованого явища [112, с.57], тобто у речового права”.

Проаналізована правова ситуація, на погляд автора, свідчить про те, що надійно забезпечене право вимоги більш чітко законодавством гарантується, а не про переваги однієї вимоги перед іншою. Застава – це спеціальний засіб забезпечення виконання зобов’язання, а не самостійна угода. Припустимо, що кредитор за невеликим боргом погодився на те, щоб об’єкт застави був використаний для забезпечення й іншого зобов’язання, яке також може бути «покрите» об’єктом застави. Тоді не буде проблем ні у першого кредитора, ні у другого, оскільки їх права надійно будуть гарантовані, але переваги будуть у них лише щодо до третіх кредиторів, але сутність речового права не зміниться – їх права та обов’язки конкретні, а суб’єкти правовідносин конкретизовані, а не абстрактні. Зокрема, з інших причин С.І. Вільнянський не відносив заставу до речового права, мотивуючи свою позицію тим, що слідування за річчю властиве й іншим правовідносинам, наприклад, оренді [62, с.382]. Тому речові права не можна абсолютизувати, оскільки їх зміст зумовлений конкретним складом суб’єктів та чіткими межами, а не абсолютними. Тим більше важко сприймається аргумент, що момент виникнення певних прав надає їм переваги над тими, які виникли пізніше. Дисертант у цьому випадку дотримується позиції, яка спирається на переваги одного права над іншим за рахунок більшого правового значення одного з них згідно з чинним законодавством або умовами конкретного договору чи рішенням суду, що набрало законної сили. Наприклад, закріпивши у законодавстві переваги територіальної громади на викуп земельної ділянки для суспільних потреб, ми надаємо переваги суспільним потребам, а не праву власності. Коли ж таке право власності обтяжене речовим правом, то власник при викупі належної йому земельної ділянки буде зобов’язаний його забезпечити.

В усякому разі, автор вважає, що в сучасній юридичній літературі мало уваги приділяється саме поняттю „сервітут”, що зумовлює необхідність подальшого дослідження цієї теми. Зокрема, автор вважає, якщо сервітут може встановлюватись за рішенням суду, то в разі зникнення підстав (причин) його встановлення, суд також вправі його припиняти. Але особливість розгляду цієї категорії справ має бути відтворена в новому ЦПК, а тому потребувалося синхронне введення разом з новим ЦК й нового ЦПК. Крім того, в новому ЦК мають бути введені чіткі обставини, за яких суд вправі встановлювати сервітут та визначати сервітутні права.

2.2. Співвідношення права власності та речового права

На нашу думку, при створенні нового ЦК було запозичено окремі інститути цивільного права із законодавства іноземних країн або поняття римського права. Про цю обставину свідчать назви речових прав, про речові права нічого не сказано ні у Конституції України, ні в інших нормативних актах, які діяли до 2004 року. Певною мірою цим можна пояснити неузгодженість застосованої в ЦК термінології. Так, у назві книги третьої ЦК “Право власності та інші речові права” закладено істотну помилку, яка зумовлена тим, що право власності фактично прирівнюється до речового права. При цьому деякі автори вважають, що „право власності нібито протиставляється іншим речовим правам, сприймається як самостійне явище. Проте право власності з назви книги третьої ЦК є видом речових прав, тому варто було б назвати цю книгу «Речове право», що є традиційним найменуванням підгалузі цивільного права щодо регулювання відносин з приводу речей” [166, с.1, 7]. І.Ф. Севрюкова зазначає, що “права на чужі речі складають єдиний інститут, який характеризується загальними ознаками: часткове панування над річчю у межах, встановлених законом, походження від права власності і водночас незалежність від нього, обмеження та обтяження права власності, можливість захисту від власника, якщо він перешкоджає здійсненню права на річ” [203, c.5]. З наведеним визначенням не можна повністю погодитися, оскільки конретні положення таких речових прав встановлюються не тільки законом, а й договором. Крім того, абсолютизувати речові права видається також неможливим, зокрема, якщо користувач річчю зловживатиме своїми правами, то власник повинен мати право на захист своїх прав від правопорушення. На нашу думку, власник не може бути усунений від контролю за використанням належної йому на праві власності речі, інакше за договорами емфітевзису та суперфіцію можна буде зловживати без будь-якої відповідальності.

Однак назва книги «Речове право» і позиції авторів, які вважають доцільним такий підхід, є не зовсім коректний, що зумовлено ознаками, притаманними праву власності:

- по-перше, право власності це сукупність таких прав на річ як права володіння, користування, розпорядження, які існують в єдності як тріада повноважень, що дає можливість розглядати цю сукупність, як окреме поняття;

- по-друге, специфіка права власності полягає в неможливості відокремлення від загального цілого його частин, без яких така однорідна сукупність втрачає свій зміст, зокрема, при втраті права користування річчю власник не може вважатися відповідним цьому терміну;

- по-третє, формально у книзі третій, у визначенні поняття “право власності”, передбаченому ст. 316 ЦК, не йдеться про речове право. Крім того, у главі 23 ЦК не проводиться паралель між правом власності та речовим правом. Більше у зазначеній главі речове право взагалі не згадується. Якщо виходити з визнання речового характеру права власності, то при визначенні його сутності мав використовуватися термін “речове право”.

На наш погляд, при визначенні назви книги третьої ЦК “Право власності та інші речові права” була зроблена спроба об'єднати різні за змістом поняття, що зумовлено спрощеним викладенням матеріалу. Зокрема, застосований у ст. 316 ЦК термін «право особи на річ» мав говорити про подібність речового права і права власності, оскільки вони стосуються певного об’єкта.

Водночас доцільно виходити з пріоритетності у цивільному праві прав осіб, а не об’єктів цих прав. У зв’язку з цим, заслуговує на увагу позиція Д.І. Мейера, який так характеризує речове право: “Право на чужу річ – це право речове, і користування річчю є реалізація цього права” [99, с.433]. Тобто у цій тезі акцент робиться не на самій речі, а на “зовнішньому” сприйнятті відносин суб’єкт – річ, яким є право на річ та його реалізація. В.М. Хвостов характеризує речове право так ніби це право “підпорядковує річ уповноваженій особі не у всіх відношеннях, а тільки в певному напрямку і з певною метою” [124, с.299]. У цьому твердженні можна простежити намагання дослідити відносини між власником та річчю, що так само сприймають й інші вчені [135, с.141–142], які вважають необхідним демонструвати і підтверджувати право особи на річ. Дійсно, можна власника зобов’язати зберігати річ належним чином, щоб всі оточуючі бачили, кому ця річ належить, але існує загальний обов’язок – не порушувати прав інших осіб і відповідно не забирати речей, які особі не належать. Тому власник не зобов’язаний і не здатен постійно носити все своє майно з собою, а вправі підтверджувати свої права на річ в необхідних випадках, але не щодо до кожного пересічного громадянина. Тут, на наш погляд, слід виходити з аксіоми: якщо ця річ не належить мені, то вона не безгосподарна, а належить іншій особі.

Норма ст. 1 ЦК закріплює правило, згідно з яким цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Тобто предмет цивільно-правового регулювання становлять відносини між конкретними суб’єктами, а не об’єкти цивільних прав. Зокрема, такий висновок підтверджується статтею 2 ЦК “Учасники цивільних відносин”, згідно з якою учасниками цивільних відносин є фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб’єкти публічного права.

Якщо ж прийняту автором гіпотезу вважати доведеною, то підставою для роз’єднання окремих частин Цивільного кодексу має ставати протилежність інтересів тих чи інших суб’єктів за принципом розподілу правовідносин на права та обов’язки. Наприклад, якщо досліджується право власності, то, незважаючи на те, що воно складається з прав володіння, користування, розпорядження, за суб’єктним складом речове право – це альтернатива праву власності. Зокрема, це положення випливає з того, що правами за речовим правом наділяється інша особа, а не власник. Коли права за сервітутом або іншим речовим правом переходитимуть до власника, то вони “поглинатимуться” правом власності, оскільки сервітуарій і власник “в одній особі” не можуть існувати. На початку попереднього підрозділу автором також аналізувалося право володіння як самостійний елемент речового права, що також підтверджує зроблений вище висновок.

Тобто при аналізі поняття “право власності” слід брати до уваги, що речове право на той самий об’єкт, яким володіє власник, є, як правило, антиподом права власності. Воно фактично обмежує права власника на володіння, користування і розпорядження річчю, особливо, коли речове право встановлено на безоплатній основі. Тому речове право не може прирівнюватися до права власності, і, отже, останнє не може розцінюватися як “інше речове право”. Лише у випадку, коли власник надає згоду на встановлення речового права у добровільному порядку на підставі оплатного договору, такий випадок можна кваліфікувати як акт розпорядження своєю власністю і відповідність інтересів власника у користуванні його власністю, але у подальшому діятиме правило, що власник обмежений у праві вільного розпорядження всією власністю.

Це положення можна довести на підставі аналізу ст. 316 ЦК, з якої буквально випливає, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб, але власник не може у повному обсязі використовувати своє право власності, якщо на річ мають права, включаючи й речові, інші особи. У зв’язку з цим вважаємо за доцільне змінити назву книги третьої ЦК “Право власності та інші речові права” і викласти її в такій редакції: “Право власності та його обмеження речовим правом”.

У такій назві буде відтворено співвідношення права власності та речового права як взаємозалежних, але все-таки, альтернативних понять. З цієї назви стане зрозумілим, що речові права хоча й є похідними щодо права власності, але вони не є складовими права власності, а, найімовірніше, його винятками.

Отже, право власності та речове право співвідносяться як взаємозалежні елементи, які є альтернативними поняттями, що не можуть існувати одне без одного, оскільки речові права спрямовані на обмеження абсолютизму права власності.

Повертаючись до більш ґрунтовного теоретичного, а не нормативного аналізу понять “право власності” та “речові права”, слід зазначити, що право власності тривалий час абсолютизувалося на теоретичному рівні і, відповідно, на практиці, коли воля власника вважалася непорушною і в багатьох випадках не обмежувалася приписами закону. Цей період Н. Безсмертна характеризує так: “Проблема меж здійснення права приват­ної власності у цивілістичній літературі кінця XIX і початку XX століть займала значне місце. Певні автори — представни­ки «історичної школи права» стверджува­ли, що право приватної власності є нео­бмеженим. При цьому допускалося лише тимчасове обмеження прав третіх осіб на ту саму річ, з припиненням яких право власності автоматично відновлюється в попередньому обсязі (Савін'ї, Пухта, Зом та ін.)” [137, с.53].

Але, незважаючи на конституційний принцип гарантованості права власності, слід говорити й про інше положення Конституції, в якому йдеться про те, що власність зобов’язує (ч. 3 ст. 13). Зокрема, власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству. Це конституційне положення вчений В.Кудрявцев висловлює методом від супротивного, а саме - вимагати ліквідації всяких обмежень людської поведінки означає, по суті, виправдовувати проти­правну і злочинну поведінку, обмежувати права та інтереси інших осіб і суспільства в цілому [92, с.72].

При цьому, ті чи інші обмеження права власності існували з часів Римської імперії і проіснували вони до останнього часу. Цікавою у цьому зв’язку є система принципів, сформульована Н. Безсмертною, які стосуються меж здійснення права приватної власності і деякі з яких пояснювати вважається зайвим.

Так, принцип здійснення права приватної власності згідно з його соціальним призна­ченням. Здійснення громадянами цього права має відбуватися в межах його соціально-правового призначення в суспільстві, а тому вихід за ці межі має кваліфікуватися як неправомірна дія з усіма негативними правовими наслід­ками, що випливають з цього факту для власників [137, с.54]. При цьому Н. Безсмертна починає свій аналіз відповідних обмежень права власності із запропонованої Ф.Лукареллі концепції «індивідуалізації» право­вих режимів власності, але, незважаючи на тему дисертаційного дослідження, автор бачить найбільше обмеження права власності в тому, що воно може мати невизначений характер, тобто тут пропонується звернути увагу на спільну сумісну і спільну часткову власність.

Формально, спільна часткова власність не накладає на власника істотних обмежень, оскільки згідно зі ст. 361 ЦК співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності. Ця норма не має будь-яких обмежень, але наступна стаття ЦК (362) встановлює переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності. За ст. 358 ЦК наведене право на самостійне (вільне) розпорядження своєю часткою у праві спільної часткової власності ставиться під сумнів, оскільки право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.

Крім права розпорядження, до права власності входять право володіння та користування, які у свою чергу мають реалізовуватися за домовленістю співвласників, але це положення залежно від конкретних обставин на практиці викликає істотні труднощі. Як правило, володіння і користування майном відбувається не завжди відповідно до принципу розумності і добросовісності. Так, особливо це положення є актуальним для випадку, коли один із співвласників живе у квартирі, яка належить декільком співвласникам, а інші лише мають на неї спільні права. Тобто такий стан справи задовольняє лише одного співвласника, а інші намагаються відстояти свої права на розподіл спільної часткової власності. Така ситуація є дуже поширеною у сучасних умовах [221], коли у жодного із співвласників не вистачає коштів на виплату частки інших співвласників, а за ч. 2 ст. 365 ЦК вимагається, щоб суд постановляв рішення про припинення права особи на частку у спільному майні за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду. Розстрочка або відстрочка сплати такої суми порушуватиме права співвласників і умови ч. 2 ст. 365 ЦК.

Автор вважає, що у таких правових ситуаціях має відбуватися примусовий продаж майна з торгів, а виручені кошти мають розподілятися між співвласниками. Однак така пропозиція суперечить ч. 2 ст. 364 ЦК, оскільки грошова компенсація може надаватися співвласнику лише за його згодою. Отож, законом співвласники, права яких порушуються діями одного із них, опиняються у безвихідній ситуації, яку й має (зобов’язаний) вирішувати суд.

Аналізуючи ж цю правову ситуацію можна прийти до висновку, що право власності, хоча й спільної часткової, може істотно обмежувати всіх співвласників, але законом не визначено шляхи вирішення конфліктних і спірних ситуацій, зокрема, коли кожен із співвласників не здатен викупити належну іншому співвласнику частку у спільній частковій власності. Тому питання має стояти про примусовий продаж об’єкта спільної часткової або сумісної власності і розподіл отриманих коштів як винятковий спосіб вирішення конфліктної ситуації.

Повертаючись до теми дисертаційного дослідження вважається необхідним проаналізувати поняття “спільна власність” у контексті його належності до речових прав та співвідношення між ними.

Автор вважає, що право спільної сумісної і часткової власності відрізняється від речових прав за своєю суттю, оскільки при існуванні певних законодавчо встановлених обмежень речове право не може бути прирівняним до права власності. Це положення зумовлене абсолютним характером права власності, а право спільної сумісної та часткової власності мають як абсолютний, так і відносний характер, оскільки співвласники пов’язані між собою додатково певними конкретними правовідносинами. Останній аспект і викликає деяку схожість з речовими правами.

Хоча й тут існують певні винятки із загального правила, доцільність яких, на думку автора, не завжди є адекватною характеру правовідносин, пов’язаних з речовим правом. Так, емфітевзис у ЦК регламентовано таким чином, що землекористувач має право на відчуження права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (ч. 1 ст. 411 ЦК). Дане положення важко сприймається порівняно із загальноприйнятим розумінням речового права як певного обтяження права власності. Так, за ч. 2 ст. 411 ЦК за власником залишається переважне право на придбання земельної ділянки, яка фактично залишається його власністю, за ціною, що оголошена для продажу, та на інших рівних умовах. А на землекористувача покладаються такі обов’язки:

1) письмово повідомити (попередити) власника про продаж права користування земельною ділянкою таким чином, щоб у власника залишися місяць для надіслання згоди на придбання права користування земельною ділянкою;

2) не вчиняти дій щодо відчуження земельної ділянки протягом місяця.

Звертають на себе передбачені ч. 4 ст. 411 ЦК наслідки порушення права переважної купівлі, які у цій нормі мають відсилочний на ст. 362 ЦК характер. Зокрема, статтею 362 ЦК регламентоване переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності. Отже, апріорі виходить, що і власник, і землекористувач є співвласниками щодо права користування земельною ділянкою, але для такого висновку немає підстав.

Дисертант вважає, що між землекористувачем і власником не можна поставити знак рівності за нижченаведених юридичних умов. Власник залишається власником цієї земельної ділянки і не може позбавлятися свого права власності, одним із елементів якого є право користування, якщо воно не передане іншій особі на підставі договору. У ч. 1 ст. 411 ЦК йдеться про законність продажу права користування землею, незважаючи на те, що у всіх попередніх нормах всі істотні умови емфітевзису встановлюються на підставі договору. Отже, право відчуження права користування земельною ділянкою може суперечити умовам договору про встановлення емфітевзису. Припустимо, що землекористувач прострочив оплату за договором, але виходитиме, що, незважаючи на порушення прав власника, він вправі відчужувати земельну ділянку. Сторони у договорі про встановлення емфітевзису могли обумовити неможливість продажу права користування земельною ділянкою, але на підставі ч. 1 ст. 411 ЦК землекористувач таке право отримує.

Тому автор вважає, що у ч. 1 ст. 411 ЦК слід внести доповнення і викласти цю норму так: “1. Землекористувач має право на відчуження права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, якщо інше не встановлено законом та при виконанні всіх умов договору”. Тоді власник може заперечувати можливість продажу права користування земельною ділянкою на тій підставі, що умови договору не виконуються.

Якщо ж виходити з того, що довготривалий емфітевзис доцільний для землекористувача, але він може вважатися раціональним і для власника, коли будуть виконуватися умови договору. Для вирішення питань об’єктивного землекористування необхідно брати до уваги такі обставини. Землекористувач зобов’язаний ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, підвищувати її родючість, застосовувати природоохоронні технології виробництва, утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації, що зумовлює необхідність вкладання певних коштів, а тому розірвання емфітевзису в односторонньому порядку за ініціативою власника призведе до порушення прав землекористувача. Крім того, сільськогосподарські роботи зумовлюють періодичність посівних робіт та робіт по збиранню вражаю, тобто циклічність цього виду діяльності, що унеможливлює розірвання емфітевзису у період, коли цикл сільськогосподарських робіт ще не завершено.

Формально аналізуючи ситуацію, коли на земельній ділянці власника зростає врожай, але землекористувач не здатен оплатити борг за землекористування, останній опиняється у скрутному правовому становищі, оскільки договір може бути розірвано, а недозрілий врожай продати неможливо. Саме тому, на наш погляд, законодавець пішов на те, щоб допустити саме відчуження землекористувачем свого права користування земельною ділянкою. Водночас, скрутне матеріальне становище землекористувача не дасть йому змоги у короткий термін реалізувати своє право на користування землею без відповідних втрат. Тому він потребує допомоги в об’єктивному вирішенні тієї правової ситуації, в яку він потрапив. Зокрема, виходом з такої ситуації може стати й застава врожаю в рахунок погашення заборгованості по сплаті боргу за землю.

Але більш загальним і рівнозначним вирішенням такої правової ситуації може вважатися поширення режиму спільної часткової власності на врожай, отриманий землекористувачем, на власника. Рано чи пізно судова практика прийде до цього, оскільки у даній правовій ситуації наявна непогашена заборгованість та продукт, вирощений землекористувачем. При цьому дисертант виходить з того, що спільна часткова власність на врожай має враховувати такі юридичні обставини:

1) розмір врожаю;

2) внесені землекористувачем покращення у родючість землі;

3) тривалість емфітевзису;

4) розмір боргу за користування землею.

Отже, виходячи з конкретних юридичних обставин, дисертант вважає, що при існуванні боргових зобов’язань землекористувача за емфітевзисом право на отриманий врожай може підпорядковуватися правовідносинам, аналогічним спільній частковій власності та/або заставі. Це положення випливає з того, що розірвання договору емфітевзису є некоректним, коли землекористувач не здатен оплатити договір до збору врожаю. Така схема врегулювання відносин дозволить не порушувати права власника, коли землекористувач продасть врожай і не розплатиться за борговими зобов’язаннями, оскільки право спільної часткової власності зумовлює обов’язок спільно вирішувати питання щодо отриманого врожаю і перед його продажем “стороннім особам”, запропонувати його власнику. Частка ж власника землі у цій ситуації має бути адекватною боргу за землю.

Такий спосіб вважається кращим і для землекористувача, оскільки невиконання зобов’язань за договором призводить до його розірвання (ч. 2 ст. 412 ЦК), а напередодні збору врожаю або після його збору перед реалізацією – це вигідно насамперед власнику землі.

Отже, право користування землею на підставі емфітевзису не породжує права спільної часткової власності на землю, але у деяких випадках доцільно поширювати режим спільності на продукти, отримані в результаті землекористування. Більше того, запропоноване положення має стати підставою для вирішення спірних ситуацій у землекористуванні. Зокрема, борг землекористувача за емфітевзисом має зумовлювати особливості вирішення таких справ судом, який має давати відстрочку виконання зобов’язань за договором до збору і реалізації врожаю, а на цей період накладати заборону відчуження на ту частину врожаю, за рахунок якої має бути виплачено борг.

Але більш цікавою для аналізу і порівняння є ч. 2 ст. 417 ЦК, згідно з якою має вирішуватися спір (конфлікт інтересів) між власником та землекористувачем. Формально, землекористувач за суперфіцієм і власник не можуть вважатися співвласниками, за ч. 2 ст. 415 ЦК. Землекористувач має право власності на будівлі (споруди), споруджені на земельній ділянці, переданій йому для забудови. Отже, ця обставина свідчить, що у правовідносинах виступають два власники, апріорі, нерозривно пов’язаних між собою нерухомих об’єктів.

При цьому варіанти вирішення спору між ними у ст. 417 ЦК врегульовано досить неординарно. Так, за ч. 1 ст. 417 ЦК передбачається, що у разі припинення права користування земельною ділянкою її власник та “власник цієї будівлі (споруди) визначають правові наслідки такого припинення”, а у разі недосягнення згоди власник земельної ділянки має право вимагати від власника будівлі (споруди) її знесення та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її у користування. Суперечність даного положення закону зумовлена тим, що наслідки припинення права користування вирішуватимуться постфактум, а не при підписанні договору. Тому перша пропозиція дисертанта стосується необхідності регламентації наслідків припинення права користування земельною ділянкою (суперфіцій) ще на стадії підписання договору, тобто автор вважає, що це питання має належати до істотних умов договору, зокрема, у договорі має бути передбачено один із варіантів припинення договору суперфіцію, що передбачені у ст. 417 ЦК. У противному разі майбутній конфлікт буде закладено ще на стадії підписання договору.

Якщо ж проаналізувати ч. 2 ст. 417 ЦК, то вийде, що випадок знесення будівлі (споруди), розміщеної на земельній ділянці, є не обов’язковим способом вирішення спору між власником земельної ділянки і землекористувачем. Так, суд може з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою постановити рішення про викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій вона розміщена. При цьому це положення передує аналогічному праву власника земельної ділянки викупити будівлю (споруду).

Отже, у цій правовій ситуації і власник будівлі (споруди), і власник земельної ділянки мають фактично однакові права на викуп належних протилежній стороні об’єктів нерухомості. Тобто у цій правовій ситуації можна говорити про те, що їх правовідносини цілком нагадують правовідносини, зумовлені правом спільної часткової власності. Зокрема, про це свідчить й ч. 1 ст. 414 ЦК, в якій йдеться про право власника земельної ділянки на одержання частки від доходу землекористувача, якщо на земельній ділянці збудовано промислові об’єкти і договором це передбачено.

Однак положення про схожість правовідносин між співвласниками спільної часткової власності і особами, які беруть участь у відносинах, пов’язаних з суперфіцієм, не узгоджується з правом власника земельної ділянки, наданої для забудови, на одержання плати за користування нею, оскільки співвласники користуються однаковими правами і, зазвичай, не можуть розраховувати на оплату належної їм частки у спільній частковій власності, за винятком тих випадків, коли використовували річ для отримання доходу без згоди іншого співвласника. Але останнє зауваження стосується випадку правопорушення, а не періодичних платежів, які можуть складати істотні умови договору.

Тому загалом можна говорити про схожість правовідносин, пов’язаних зі спільною власністю та речовими правами, зокрема, суперфіцієм, оскільки вони мають не тільки абсолютний, а й відносний характер. У цій ситуації можна констатувати, що права власників обтяжені конкретними обов’язками, зумовленими правами інших осіб. Але правовідносини спільної часткової власності характеризуються не тільки обов’язками, а й відповідними, в основному, рівними правами. Тут маються на увазі деякі переваги тих співвласників, які мають більший обсяг прав на спільну власність (п. 1 ч. 1 ст. 365 ЦК), тобто подібність спільної часткової власності і суперфіцію виявляється в тому, що в обох випадках у відносинах виступають два власники, права яких не є рівними.

Для речових же правовідносин принцип рівності не є характерним, оскільки власник наділений не тільки правом володіння, користування, а й розпорядження власністю, тому навіть при формальному праві на відчуження права користування земельною ділянкою землекористувач не може бути наділений рівними правами з власником земельної ділянки.

Автор також вважає необхідним дослідити питання пов’язані з правом власності і незаконним та законним володінням власністю. Піднята проблема давно обговорюється на сторінках юридичних видань, але особливої актуальності вона набуває при її застосуванні до речових прав. Потенційно, укладена з власником угода щодо емфітевзису має залишатися чинною й при переході права власності на земельну ділянку до іншого власника, але на відміну від сервітуту (ч. 6 ст. 403 ЦК) та суперфіцію (ч. 2 ст. 414 ЦК) аналогічне положення не було включене до глави 33 ЦК.

Тому, по-перше, автор пропонує доповнити статтю 407 ЦК третьою частиною такого змісту: “Емфітевзис зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений”, що підтверджується ч. 2 ст.408 ЦК, згідно з якою, якщо договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб укладено на невизначений строк, кожна із сторін може відмовитися від договору, попередньо попередивши про це другу сторону не менш як за один рік. Ця пропозиція не суперечить ч. 3 ст. 409 ЦК, яка обумовлює обов’язок власника земельної ділянки не перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав, оскільки при відчуженні земельної ділянки колишній власник реально не перешкоджатиме землекористувачеві.

По-друге, коли мова йде про незаконність отримання права власності самим власником, права землекористувачів ставатимуть залежними від правомірності набуття права власності. Так, М.Брагинський і В.Вітрянський зазначають «…та обставина, що покупець може виявитися добросовісним набувачем, стосовно яко­го закон не дозволяє віндикації, не по­винна служити перешкодою для позову власника із застосуванням наслідків нік­чемної угоди» [58, с.654]. Отже, фактично ними пропонується позбавляти права власності не тільки незаконних власників, а й добросовісних набувачів власності і при цьому робиться акцент на тому, що фактично вони не повинні нічого втрачати. Тому навряд чи вдасться у суді відстояти право користування земельною ділянкою, коли у порядку віндикації (або реституції) ця земельна ділянка повернеться до законного власника, оскільки права землекористувача зумовлені угодою між ним та фактично незаконним суб’єктом договору.

Однак проблема титульного власника (як іноді називають законного власника) у спорах, коли питання постає про набуття права власності на підставі тривалого і відкритого володіння майном, знаходиться глибше формального відношення до набувальної давності. Так, автору на практиці зустрічався випадок, коли набувач права на земельну ділянку більше 15 років добросовісно, відкрито і безперервно користувався земельною ділянкою, наданою йому виконкомом районної Ради народних депутатів для здійснення підприємницької діяльності. При цьому колишні власники цієї земельної ділянки отримали у виконкомі квартири замість цієї ділянки і будинку, який був у аварійному стані. Коли ж новий власник порушив питання про приватизацію земельної ділянки, то виявилося, що завдяки недбалим діям районної адміністрації формально земельна ділянка і будинок значилися за колишніми власниками, а не за територіальною громадою. У цій ситуації він був змушений звернутися до суду на підставі ст. 119 ЗК і доводити свої права на земельну ділянку і відремонтований ним будинок [262].

Про іншу справу, коли незаконне володіння будівлею доводилося у суді і стосувалося позбавлення права власності радянською владою, автор довідався з публікації [223]. У цій публікації доводилося право колишнього власника, незважаючи навіть на сплив строку позовної давності, відновити свої права, порушені у 1953 році.

Отже, не віддаючи абсолютні переваги титульному володільцю власністю, дисертант вважає, що акцент все ж таки має ставитися на охороні і захисті права власності тих суб’єктів, які можуть підтвердити законність набуття права власності. Коротко формулюючи проблемне питання, його можна звести до такого – чи можна захищати володільця річчю, якщо його права на володіння цією річчю зумовлені відсутністю права власності на неї в інших власників або відсутністю проти такої особи віндікаційного позову? Це питання ставилося та розглядалося багатьма авторами [197; 190; 89; 167; 78]. О.Яворська, розглядаючи проблему задавненого майна, наголошує на «неви­значеності його юридичного статусу» [252]. Деякі автори конкретизували питання набуття права власності за набувальною давністю такою аргументацією: “Втім, і по­треба в ньому до недавнього часу не була надто відчутною: адміністративні засоби захисту безтитульного володіння дієві ли­ше за умови високого ступеня господар­ської самостійності суб'єктів та порівня­но низької активності публічної влади у господарській сфері, внаслідок чого ме­ханізм державного втручання може бути задіяним лише на вимогу приватної особи” [111].

У цьому зв’язку цікавою є позиція О. Михайленко, яка вважає: «Зокрема, в разі непред'явлення власником віндикаційного позову про витребування свого майна з чужого незаконного володіння або при відмові в його задоволенні з під­став спливу терміну позовної давності, на боці фактичного утримувача виникає не­законне володіння без жодних перспек­тив перетворитися в подальшому на титу­льне або на право власності — відмова власникові в позові на практиці не є під­ставою набуття відповідного права ін­шою особою, а незаконно утримуваному майну присвоюється статус безхазяйного (п. 6.4 Роз'яснень ВАСУ «Про деякі при­писи законодавства, яке регулює питан­ня, пов'язані із здійсненням права влас­ності та його захистом» № 01-8/98 від 31.01.2001 р.), що, зрозуміло, не сприяє вільному використанню «задавненого майна», яке вибуває з обігу, назавжди позбавляючись оборотоспроможності через довічне відокремлення титулу, залише­ного за власником, та неможливість по­вторного легального його виникнення у фактичного володільця. …З наведеного вище можна зробити наступний висновок — вітчизня­ним законодавством не проведений по­слідовний захист добросовісного набува­ча — фактичного володільця, навіть за умови визнання його власником набуто­го неуправоможеного майна, — якщо від­повідно до авторитетної юридичної тра­диції віндикації й запобігнуто закладан­ню позову, в рамках реституції вилучення речі все ж не виключається. Отже, проб­лема незахищеного незаконного володін­ня існує та вимагає пошуку шляхів для найшвидшого усунення. Вважаю, зазначе­ному становищу можна запобігти, визнав­ши позицію набувача володільницькою, підкріпленою на випадок оспорювання добросовісності, що значно зміцнить йо­го юридичне становище та сприятиме до­держанню громадського правопорядку» [180]. Така позиція – це яскраве відображення пострадянського періоду, відсутності належного обліку майна, халатності посадових осіб, а також відсутності чіткої нотаріальної практики, коли важливі об’єкти переходили від одного власника до іншого без належного підтвердження прав власності на об’єкти договору. Таке поняття як самозахоплення землі – це наслідок тривалої відсутності права власності на землю та інші об’єкти нерухомості, що відбулося після колективізації і застосування репресій проти їх власників. Але слідуючи за дуже поширеною гіпотезою, що за основу права володіння потрібно брати волю саме володільця, можна прийти до нехтування права власності. Зокрема, "володіння за загальним правилом є фактичне панування особи над тілесною річчю, з'єднане з волею особи мати річ цілком для себе. Така воля буває тільки у власника й у так називаного сумлінного і несумлінного власника" [111].

Однак, чи можна ставити питання про те, що володілець набуває право власності на об’єкти, які підлягають реєстрації у даний час? На наш погляд, загалом, повинен прийти край безгосподарному ставленню до права власності українського народу, оскільки до останнього моменту широко використовується відсутність формального закріплення землі за певними територіальними громадами та державою. Фактично, у природі не повинно існувати об’єктів, на які не існує право власності. Тому автор погоджується з принципами, закладеними у ст. 397 ЦК, що фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду, а також у ст. 400 ЦК, – недобросовісний володілець зобов’язаний негайно повер­нути майно особі, яка має на нього право власності або інше право відповідно до договору або закону, або яка є добросовіс­ним володільцем цього майна. У разі невиконання недобросовісним володільцем цього обов’язку заінтересована особа має право пред’явити позов про витребування цього майна. Інакше виходитиме, що при крадіжці отримання речі буде вважатися законним, коли строк позовної давності мине.

Є.В. Васьковський зазначав: „По своїй юридичній природі володіння з точки зору нашого законодавства представляє собою факт, а не право. Це видно з того, що закон розрізняє володіння законне та незаконне, „подложное, насильственное и самовольное”. Оскільки будь-яке право законне та не може бути „подложным, насильственным или самовольным”, то, відповідно, володіння не є правом, а фактичним станом” [60]. Приблизно такої самої концепції дотримується й С.О. Погрібний, який вважає: «Охорона цивільно-правовими засобами має надаватися будь-якому володінню: як законному, так і незаконному; цю проблему необхідно вирішувати лише в межах наданого захисту: захист не може надаватися володільцю проти особи, стосовно якої ним були вчинені протиправні дії, спрямовані на позбавлення її володіння» [190, c.6].

Розвиваючи цю позицію О.Клименко вважає: „Щодо цього на увагу заслуговують також положення ст. 336 ЦК, згідно з яким особа, яка заволоділа рухомою річчю, від якої власник відмовився, набуває право власності на цю річ з моменту заволодіння нею, та ч. 2 ст. 343 ЦК, що встановлює виникнення права власності на скарб у особи, яка його виявила. Яким чином особа може легалізувати своє право власності на таку річ, адже власник, який відмовився від речі, не оформивши це в юридично значущій формі (наприклад, усно), згодом може передумати та вимагати її повернення? Так само можуть виявитись і треті особи, що претендують на скарб чи річ, від якої власник відмовився. Зміст зазначених положень вказує, що у таких випадках право власності доводиться фактом володіння річчю, проте за відсутності юридичного оформлення (чи підтвердження іншим чином) такого факту володіння особа практично позбавляється захисту своїх прав на це майно, зокрема у разі заволодіння ним іншою особою. Вбачається, що у таких випадках певною мірою доцільним було б нотаріальне оформлення заяви особи про фактичне володіння річчю з посвідченням нотаріусом факту представлення такою особою зазначеної у заяві речі (майна)” [166].

З останньою пропозицією можна погодитися, оскільки таким чином буде закріплено час, з якого особа володіє відповідною річчю. Але потрібно брати до уваги й інші юридичні обставини, яких має дотримуватися законний володілець для майбутнього набуття статусу власника майна. Зокрема, поняття “скарб” не може пов’язуватися з тією обставиною, що власник скарбу від нього відмовився. Зазвичай, скарб з’являється внаслідок таких дій, коли власник намагався надійно сховати своє майно в неочікуваному для оточуючих його людей місці, зокрема поза межами своєї власності. Тому говорити про те, що власник від нього відмовився не доводиться, у законі коротко йдеться про колишнього власника майна, зокрема, що він невідомий або втратив на майно право власності. Крім того, будь-яке право починається з юридичних обставин, які при їх встановленні у суді відповідають терміну “факт”. Водночас юридичними стають лише ті обставини, які породжують юридичні наслідки. Тому не можна на цій підставі вважати, що володіння є юридичним фактом, на погляд автора, це юридична обставина, яка залежно від її відповідності закону може стати фактом законності або навіть підставою для порушення кримінальної справи.

Так, автор вважає, що володілець, який має законні підстави для володіння певною річчю має отримувати статус титульного володільця шляхом вчинення певних дій. Так, у ч. 3 ст. 337 ЦК закріплено, що особа, яка знайшла загублену річ, має право зберігати її у себе, повідомивши про знахідку відповідні державні чи місцеві органи влади. Отже, з моменту, коли особа повідомила передбаченим законом способом відповідні органи про знахідку, вона повинна отримувати статус титульного володільця майном. Тут можна погодитися з О. Клименко, що у такому разі слід звертатися до нотаріуса. Вважаємо, що нотаріус має бути уповноважений державою надавати такій особі титул зберігача і володільця такого майна, а також саме з цього періоду починатиметься відлік часу законного, відкритого володіння майном.

Зрозуміло, що ця особа має вважатися законним володільцем до набуття права власності на цю річ, тобто до спливу шести місяців з моменту та за умов, визначених ч. 1 ст. 338 ЦК. Вона має право на захист свого права щодо утримання (зберігання) знайденої речі від посягань з боку третіх осіб (тобто таких, що не є власниками, або іншою особою, яка має право вимагати повернення загубленої речі), у тому числі й на витребування цієї речі з їх володіння. Крім того, така особа вправі розраховувати на винагороду за понесені нею витрати.

Застосовуючи це положення до врегулювання речових прав можна допустити, що землекористувач після тривалого використання і фактичного володіння землею може розраховувати на отримання права власності на землю, якщо власник земельної ділянки не доведе своїх прав на неї. Наприклад, такий випадок може мати місце в м. Ірпінь, оскільки, як загальновідомо, там згорів будинок БТІ з усіма документами. Для відновлення права власності на земельні ділянки та об’єкти нерухомості у цьому міст буде потрібен час, але у цей період можуть зареєструвати свої права й недобросовісні володільці та власники. Автор вважає, що держава має належним чином захищати саме право власності, що гарантується Конституцією України. Отже, у кожному конкретному випадку потрібно визначати, чи законним шляхом отримано право володіння і лише потім говорити про можливість або неможливість надання такому володільцю статусу власника. Якщо ж заявить про свої права титульний власник, то титульний володілець вправі розраховувати на винагороду: за зберігання речі та понесені ним витрати на догляд за нею. Коли ж володілець є незаконним, тобто таким, що не вжив передбачених законом дій, то титульний власник вправі пред’явити до нього позов щодо відшкодування понесених витрат на розшук майна та навіть втрату неотриманого доходу за час, коли незаконний володілець утримував річ і володів нею без законних на те підстав.

Загальні риси обмежених речових прав, що дозволяють протиставити їх праву власності такі:

- право власності оформляє відношення особи до речі як до своєї, у той час як інші речові права мають своїми об’єктами чужі речі (головним чином, нерухомі), тобто можуть належати тільки особам, які не є власниками відповідних речей (п. 2 ст. 216 ЦК);

- права на чужі речі залежні від права власності на неї, що означає, що вони (1) не можуть бути встановлені на річ, що не має власника; (2) не можуть бути встановлені інакше, як з волі і за згодою власника; (3) не можуть бути встановлені у виді іншому, чим той, що передбачений законом; (4) їхня належність, існування і можливість здійснення, як правило, зумовлене належним виконанням управомоченою особою визначеними зобов'язаннями перед власником. У цих властивостях і виявляється обмеженість обмежених речових прав;

- права на чужі речі слідують за річчю, де б вона не знаходилася і кому б не належала, тобто їм властиве так зване право слідування. Перехід права власника на майно до іншої особи не є підставою для припинення інших речових прав на це майно (п. 3 ст. 216 ЦК);

- будучи абсолютними, права на чужі речі мають переваги перед зобов'язальними (ст. 398 ЦК) і захищаються від їхнього порушення з боку будь-якої особи (у тому числі і від самого власника), тобто в абсолютному (речово-правовому) порядку, передбаченому ст. 305 ЦК (п. 4 ст. 216 ЦК) [56, с.526-528].

Запропоновані В.А. Бєловим у наведеному фрагменті критерії досить повно дають можливість відокремити речові права від права власності, але не зовсім точно. Зокрема, сервітут може встановлюватися не залежно від волі власника, а за рішенням суду. Також у суді вирішуватиметься питання про викуп земельної ділянки у разі припинення суперфіцію. Тому вважається необхідним у наступному підрозділі дослідити не тільки наведені критерії, а й інші, які надають можливість відокремити речові права від інших і встановити підстави для класифікації речових прав.

Завершуючи дослідження питання про співвідношення права власності та речових прав, вважається необхідним акцентувати увагу на тому місці, які вони займають у цивільному праві. Так, Михайленко О.О. щодо місця речового права у правовій науці зазначає: «Поява, а точніше відродження підгалузі речових прав, зумовила необхідність переосмислення підходів до регулювання інституту власності, особливо в контексті співвідношення з обмеженими речовими правами на чуже майно, адже останні суттєвим чином впливають на обсяг правомочностей власника, спричиняючи значне його зменшення” [180, с.3]. Але з такою оцінкою важко однозначно погодитися. У такому разі вважається доцільним виходити з того, що цивільне право є галуззю правової науки і за своїм значенням на другому місці має стояти право власності, яке у даному випадку може називатися підгалуззю, а речові права мають розцінюватися лише інститутом цивільного права. Крім того, важко погодитися з тим, що „відродження підгалузі речових прав” зумовило переосмислення інституту власності, оскільки зміни до законодавства диктуються розвитком суспільних відносин, а не навпаки. Інакше, можна було б спробувати ввести у дію Кодекс Юстиніана і відродити часи Римської імперії. Введення у законодавство речових прав – це реакція на абсолютизацію права власності і забезпечення гарантій прав тих осіб, які не мають прав власності на майно. Дисертант вважає також, що речові права можуть розцінюватися як обмеження права власності, але не може існувати обмежених речових прав, оскільки потрібно буде виділяти обмежене право користування, володіння тощо.

Дисертант пропонує сприймати право власності первісним поняттям щододо речових прав, оскільки саме його існування урівноважується речовими правами. Крім того, право власності на відміну від речових прав є конституційним поняттям, а речові права – галузевим. Можна, на нашу думку, навести ще декілька аргументів на користь того, що право власності сприймається багатьма науковцями вище ніж речові права, але практично ніхто не говорить про можливість самостійного існування речових прав.